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论目标管理/高宏道

时间:2024-05-16 12:48:28 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8549
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                       论目标管理
                       作者 高宏道
作者:高宏道 (律师、高级工程师)100083,北京市海淀区城华园7号楼1404联系电话:010-62952232/86010594;手机13020030614
Email:lawg240@sina.com、lawg240@126.com
摘要:目标管理是一种现代管理方法。本文详尽介绍了目标管理理论并提出了自己的独到见解。特别是强调目标管理的精髓是追求创造性的成就,从而将目标管理提升到一种人生哲学的高度。这是值得引起重视的。本文是应领导要求,为中层干部进行讲座而精心写作的。
关键词:管理 目标管理
一、什么是目标管理。
研究一门科学,介绍一种知识,总要先从定义入手。有了一个准确的定义,就可以使研究者,介绍者以及听众,有一个共同的基础。否则,言者滔滔,听者昏昏,彼此间不知针对的是不是一件事,那就白白浪费了精力。
我们要谈目标管理,首先也要做这件事。但是,最为困难的,不易简单地说清,并作出一个科学定义的,也是这件事。因为,要阐述清楚,要真正理解,必须花费较多的时间,甚至还要通过反复的实践。不然的话,很可能甲所称的目标管理和乙所称的目标管理,完全不是一回事。而且,拿现在的实际情况来说,在我们的周围,管理干部中对目标管理的理解就有很大的差别。不仅如此,许多书籍,中国的,外国的,往往都有各自的定义。
那么,我们怎么办?我们只能说,目标管理首先是一种管理的哲学,其次才是管理的方法。为了说明这个问题,我们先来说什么是管理。
1、什么是管理。
《现代汉语词典》在“管理”条下介绍了三种含义∶
①负责某项工作使顺利进行;
②保管和料理;
③照管并约束。
《词海》没有“管理”的条目,只在“管”字之下说,管含有管理、管辖的意义。
那么,什么是管理呢?研究企业管理的人都知道,这也是一个难以确切定义的词汇。我们认为,以下两个定义,或可参考,虽然它们不是定义管理,而是定义了“企业管理”。
接照中共中央宣传部和国家经济委员会的决定,由中国企业管理协会组织编写的《中国企业管理百科全书》在第153页中说:“企业管理:对企业生产经营活动进行计划、组织、指挥、协调和控制等一系列管理活动的总称。” 知识出版社1983年3月编撰的《管理知识手册》在第153页上说:“国营工业企业管理的内容,简单地说,就是对工业生产技术经济活动进行决策、计划、组织、指挥、监督和调节。”
这两个定义,都是从企业管理的职能出发去定义的。国外的专著很多也采用这种方法。例如被称为“现代经营管理理论之父”的法约尔,他在谈到管理时,也是界定了它有五种职能,即:计划、组织、指挥、协调、控制。因此,我们就这样理解它吧。我们是从事实际管理工作的人,有这种理解也已经够了。
2、什么是目标管理。
关于什么是目标管理,也有很多定义。《中国企业管理百科全书》第230页中是这样定义的:“目标管理:让企业管理人员和工人亲自参加工作目标制定,在工作中实行‘自我控制’并努力完成工作目标的管理制度。”如果简化一下,就成了:目标管理:一种管理制度。
哈佛企业管理顾问公司出版的《最新企业管理大辞典》第851页上说:“目标管理系统乃是一种广泛被一般企业所爱用的一种管理程序;在此一程序下,上司与下属将联合设定组织的共同目标及确定每一个人对预期成果的责任范围。”如果也简化一下,就成了目标管理:一种管理程序。
我们认为,目标管理首先是一种管理的哲学,其次才是一种方法。《中国企业管理百科全书》在上述引文之后又说:“目标管理制度在世界各国应用较广,特别适用于对各级管
理人员的管理,故被称为‘管理中的管理’。”这个意思,指出了广泛性,又指出了它的层次,和我们的看法,有接近之处。我们说它是一种管理的哲学,就在于,它的深度,它的广泛适用性,这是和其他冠以“管理”二字的管理理论不能相提并论的。例如,有财务管理、计划管理、质量管理、甚至还有各种行业的管理等等。如果分一下层次的话,最接近业务工作具体特点的,是诸如“合同管理”、“计量管理”、“现金管理”这一类。它们的应用范围最直接,最具体,当然也就最局限。“现金管理”,就不能直接运用到“车辆管理”中,没有互换性。第二层次,是对这种各类直接的业务管理概括出来的,具有比较大的广泛性的管理理论。如全面质量管理。国家经济委员会正式颁发的《工业企业全面质量管理暂行办法》中第二条,规定了全面质量管理的定义:“全面质量管理是现代工业生产中一种科学的质量管理方法,是企业管理的中心环节。是对产品从设计,试制,生产制造到售后服务的整个过程进行的质量管理。”由这个定义可以看出,它囊括了“现代工业生产”,“产品设计”、“试制”、“生产制造”和“售后服务”。而更高一个层次的概括,即是管理的哲学了,我们认为,目标管理就是这样的理论。它不仅适用于现代工业生产,而且适用于非工业;不仅适用于对企业的管理,而且适用于对非企业的管理;不仅适用于由他人组成的群体的管理,而且适用于对自己的管理。除此而外,目标管理的应用,几乎是无条件的。这是我们和许多
人很不相同的看法。例如,水利电力系统领导干部岗位培训教材,《电力生产企业现代管理》(河海大学出版社)在第203页上专门用了一大段文字来解释“推行目标管理应具备的条件”,并且有五条九款之多。我们所称的一种管理哲学的目标管理,若附了这些条件才能应用,也就不称其为管理的哲学了。
现在大家可以大体感觉到给这样的称为管理的哲学的目标管理下一个简单的定义,是有很大困难的。其实,涉及到比较深刻的定义,都是很难下的,比如,谁能说出什么是“时间”?这个最习以为常的概念,就极难定义。
说到这,还是没有回答什么是目标管理。但是我们已经足够地强调了它的哲学性。若真能使大家理解它是一种哲学,并且力求从这个角度去掌握它。那么就不难掌握它。否则,只把它看成是一种制度,一种程序,必定要走向形式主义。那样的“目标管理”,必须要加上“”号,并且,必定毫无成效。《哈佛企业管理百科全书》第638页、643页上讲:“行为科学家、心理学家、人事专家甚至宣布说:‘目标管理体制已经在企业管理中消失了。’”也许和这有关。
目标管理的理论,虽然是一种管理的哲学,如前引文称之为“管理中的管理”,但并不难懂。我们强调的是,要抓住它的精神实质,抓住它的精髓。它的精髓,就是它的主动
性,创造性,条理性。
“歧路亡羊”,这个成语很多人都知道,它出于。扬子的邻居丢了羊,全家和僮仆一起出动去寻找。扬子问:“为什么要去那么多人呢?”回答说:“路上岔道
太多了,岔道上又有岔道。”后来,羊还是没有找到。扬子听说以后,很不高兴。他的学生问他:“丢失的羊又不是你的,为什么不高兴呢?”扬子说:“学习大道(指真正的道理)也是如此啊!”扬子这个人,据孟夫子说,是提倡“拔一毛利天下,而不为”的,现在为了人们学习真理却走到支节上去而感慨万分。足见学习而不掌握精髓是多么令人遗憾了!
我们看到,一些学说,初期没有那么多论述,可是道理却是深刻又显而易见的。后世的学者,又是注,又是疏,又是考证,弄得洋洋洒洒,结果倒失去了本来面目。除去其中打着某某学说的旗号贩卖自己私货的假冒产品,因追求表面的形式或细枝末节而走入歧途的也很常见。我们在学习和运用目标时,千万不能仅注重形式和细节一定要在它的精神实质上下功夫。
目标管理,在发达国家,有人提倡,在一些企业也取得了成功。进入八十年代以来,我国谈论管理的译著多了起来,目标管理也成为时髦的词汇被人引用。产品一好,就难逃被假冒的命运。目标管理这种有效的管理方法,也难免被滥用,而失去其本来面目。失去了精神实质,剩下了皮毛和外壳,这种情况下,还要它起作用,当然是不可能的事。
二、要认真学习管理理论。
我们是提倡目标管理的,今天我的任务也是要向大家介绍目标管理。但是,扩大一些说,从事管理工作的人,当然应该掌握目标管理,但也要掌握其他的管理知识。只有如此,才能不断提高管理能力和管理水平。有人认为,管理能力是一种天赋。它有一定道理。但有天赋的人在一起,其中肯虚心学习认真领会管理理论的人和不虚心学习,不认真领会的人相比,还是肯学习的人,水平要高一些。对一般人而言,比如我们这些凡人,学习的效果就更明显了。我们认为管理的能力主要在于培养,水平的提高主要在于学习实践煅炼和自觉总结经验。
我们还可以从另外一个角度来谈学习管理,许多干部原来是搞某一项专业性生产技术工作的。为了掌握这项技术,要学习基础文化知识,要念小学六年,中学六年,还要念大学。在学习专业时,不但要念书本,还要做习题,做实验,通过习题实验来掌握它,达到学以致用。如此这般,苦干了许多年,才成为某一生产技术的行家里手。可是转到搞管理,就不同了。常常是技术专家立即自命为天生的管理专家。一走上负责管理的岗位,就自以为是地发号施令。当然,也有成功者,可确实有不少人是失败了。这种失败,在市场竞争不算激烈的情况下,或在一些可以用官僚主义态度来应付的部门,常常不能显现出来,对那些不能掩盖的失败者,如果问一问,你在学习管理方面花费了多少时间?常常得到的回答是:“太忙,没有时间。”那么,搞技术可不可以不学习就自命为专家呢?显然不能。怎么到了搞管理,对象更复杂,变化性更大,倒不需要学习了呢?我们认为,大量的失败,确实是由于对管理的无知造成的。
还有的人,也念过几本管理方面的书,也能谈一些管理方面的名词术语。但在工作实践中,完全看不到运用这些知识的痕迹。如果也像学习生产技术知识那样,又做习题,又做实验,还要出外考察,现场实习,认认真真地领会生产技术的理论,那么,学习管理知识,掌握这些知识的实质,效果就会有根本的不同。管理工作的成效,也必定会是很显著的。
总而言之,干管理工作,却不学习管理,不用心体会管理理论,真是不可思议的事。也许有人说,“我的文化水平低,学不了管理。”我们说:“你试了吗?”不妨先试着学一学,再下结论。我们认为,谁学习,谁受益,而且只有学习管理才能搞好管理。我们要大力提倡学习管理。
从生产力发挥水平来说,管理也是十分重要的。只要有许多劳动者共同组织协作,就需要管理。“一个单独的提琴手是自己指挥自己,一个乐队就需要一个乐队指挥。”(《马克思恩格斯全集》第23卷第367页)美国阿波罗登月计划的总负责人韦伯博士在总结时说:“我们没有使用一项别人没有的技术,我们的技术就是科学的组织管理。”(《管理理论入门》第15页)现在“三分技术,七分管理”已经成为世人所知的道理。
管理,就需要大量的管理人才。1841年10月5日,美国往返于马萨诸塞州和纽约间的火车相撞,死亡一名列车员,一名乘客,还有17名乘客受伤。这件事引起了很大震动。在议会的推动下,铁路公司进行了改革,老板只拿红利,铁路由管理专家进行管理,开创了先河并且迅速推广(《领导科学基础》第2页)。这对美国的经济发展起了很大的促进作用。管理人才也越来越受到社会的重视。
我们正处在建设具有中国特色的社会主义的新阶段。我们应该担负起历史赋于我们的责任,我们应该努力学习管理理论,并真正掌握它运用它,努力培养自己,提高自己,使自己成为卓有成效的管理者,为中国现代化建设贡献自己的力量。
三、管理者的基本责任。
虽然目标管理可以广泛地应用在各个方面,但在介绍目标管理时,我们仍然主要是对管理者进行介绍。管理者总要有一些下级人员或部门。这时管理者的基本责任,除了将来还要谈到的以外,必须做到:“明确责任,理顺关系,奖惩严明,及时兑现”这十六个字。这十六个字是搞好一个企业或部门的必要条件。
下边我们分别来谈谈这十六个字的具体含义:
(一)明确责任
明确责任,可以指部门的责任,也可以指岗位的责任。从组织的观点来看,指的是组织体系中的节点的责任。常常听到有人发牢骚,或是训斥别人,说:“你是干嘛吃的!”其实,无非是认为对方没有尽到责任。可是,认真一考察,一分析,不知道“干什么吃的”的人,还真比比皆是。
比如,领导者常干一些不该自己干的事。本是下级应该完成的任务,却自己动手去干,不但忙得焦头烂额疲于奔命,而且下级还怨气冲天,觉得被忽视,被瞧不起。一次两次,下级还可能认为这个领导“身先士卒”,长此以往,这个下级就放下自己的工作不管,由你这个领导自己去忙吧,而他还要挑毛病,看笑话。
又如,发生了事故就互相推诿,互相指责。受到了批评就找客观。其实都是打“责任不清”的算盘。
可见责任不明,不是少见的事。
明确责任,从组织体系来讲,主要是明确各个“节点”的任务,主要回答,该做什么事。反过来说,如果出现了不愉快的结果,例如承包的工程亏损了,经营项目失败了,设备损坏,人身事故等等,哪个“节点”应该负责任。明确责任,要从组织的整体功能为出发点去考虑。要从整体功能是如何实现的这个动态过程去考虑。要使工作无一遣漏,又没有重叠。遣漏了,某些事就无人管;重叠了,也要发生争执和扯皮。

中华人民共和国涉外民事关系法律适用法

全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国主席令

第三十六号

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2010年10月28日通过,现予公布,自2011年4月1日起施行。

中华人民共和国主席 胡锦涛

2010年10月28日



中华人民共和国涉外民事关系法律适用法

2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过




目 录

第一章 一般规定

第二章 民事主体

第三章 婚姻家庭

第四章 继 承

第五章 物 权

第六章 债 权

第七章 知识产权

第八章 附 则

第一章 一般规定

第一条 为了明确涉外民事关系的法律适用,合理解决涉外民事争议,维护当事人的合法权益,制定本法。

第二条 涉外民事关系适用的法律,依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的,依照其规定。

本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。

第三条 当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。

第四条 中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。

第五条 外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。

第六条 涉外民事关系适用外国法律,该国不同区域实施不同法律的,适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。

第七条 诉讼时效,适用相关涉外民事关系应当适用的法律。

第八条 涉外民事关系的定性,适用法院地法律。

第九条 涉外民事关系适用的外国法律,不包括该国的法律适用法。

第十条 涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。

不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用中华人民共和国法律。

第二章 民事主体

第十一条 自然人的民事权利能力,适用经常居所地法律。

第十二条 自然人的民事行为能力,适用经常居所地法律。

自然人从事民事活动,依照经常居所地法律为无民事行为能力,依照行为地法律为有民事行为能力的,适用行为地法律,但涉及婚姻家庭、继承的除外。

第十三条 宣告失踪或者宣告死亡,适用自然人经常居所地法律。

第十四条 法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项,适用登记地法律。

法人的主营业地与登记地不一致的,可以适用主营业地法律。法人的经常居所地,为其主营业地。

第十五条 人格权的内容,适用权利人经常居所地法律。

第十六条 代理适用代理行为地法律,但被代理人与代理人的民事关系,适用代理关系发生地法律。

当事人可以协议选择委托代理适用的法律。

第十七条 当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择的,适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。

第十八条 当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的,适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。

第十九条 依照本法适用国籍国法律,自然人具有两个以上国籍的,适用有经常居所的国籍国法律;在所有国籍国均无经常居所的,适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的,适用其经常居所地法律。

第二十条 依照本法适用经常居所地法律,自然人经常居所地不明的,适用其现在居所地法律。

第三章 婚姻家庭

第二十一条 结婚条件,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律;没有共同国籍,在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的,适用婚姻缔结地法律。

第二十二条 结婚手续,符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的,均为有效。

第二十三条 夫妻人身关系,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律。

第二十四条 夫妻财产关系,当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律。

第二十五条 父母子女人身、财产关系,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。

第二十六条 协议离婚,当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律;没有共同国籍的,适用办理离婚手续机构所在地法律。

第二十七条 诉讼离婚,适用法院地法律。

第二十八条 收养的条件和手续,适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力,适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除,适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。

第二十九条 扶养,适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。

第三十条 监护,适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。

第四章 继 承

第三十一条 法定继承,适用被继承人死亡时经常居所地法律,但不动产法定继承,适用不动产所在地法律。

第三十二条 遗嘱方式,符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的,遗嘱均为成立。

第三十三条 遗嘱效力,适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。

第三十四条 遗产管理等事项,适用遗产所在地法律。

第三十五条 无人继承遗产的归属,适用被继承人死亡时遗产所在地法律。

第五章 物 权

第三十六条 不动产物权,适用不动产所在地法律。

第三十七条 当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的,适用法律事实发生时动产所在地法律。

第三十八条 当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的,适用运输目的地法律。

第三十九条 有价证券,适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。

第四十条 权利质权,适用质权设立地法律。

第六章 债 权

第四十一条 当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

第四十二条 消费者合同,适用消费者经常居所地法律;消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的,适用商品、服务提供地法律。

第四十三条 劳动合同,适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的,适用用人单位主营业地法律。劳务派遣,可以适用劳务派出地法律。

第四十四条 侵权责任,适用侵权行为地法律,但当事人有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,按照其协议。

第四十五条 产品责任,适用被侵权人经常居所地法律;被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的,或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的,适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。

第四十六条 通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的,适用被侵权人经常居所地法律。

第四十七条 不当得利、无因管理,适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用不当得利、无因管理发生地法律。

第七章 知识产权

第四十八条 知识产权的归属和内容,适用被请求保护地法律。

第四十九条 当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的,适用本法对合同的有关规定。

第五十条 知识产权的侵权责任,适用被请求保护地法律,当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

第八章 附 则

第五十一条 《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条、第一百四十七条,《中华人民共和国继承法》第三十六条,与本法的规定不一致的,适用本法。

第五十二条 本法自2011年4月1日起施行。



刑事和解若干理论问题研究

叶祖怀


[内容提要]近年来,对于西方刑事和解制度的理论研究,因契合了当今我国构建和谐社会、维护公平正义的时代主题,渐成如火如荼之势,并已经准备上升到立法层面[1]。与此同时,质疑和反对的声音亦不绝于耳。各地司法机关对刑事和解理念的大胆尝试,虽然有益于这一理论内涵的日益丰富,但也造成了一定程度上的执法混乱。本文试图采用价值分析和实证分析相结合的方法,进一步厘清与刑事和解相关的部分理论问题,以期有助于理论与实践走出对刑事和解认识上的误区。
[关键词]刑事和解 价值观 刑罚目的 基本原则 和谐社会

在西方,刑事和解也被称为“加害人与被害人的和解”,是指在刑事诉讼中,加害人以认罪、道歉、赔偿等形式与被害人和解后,国家专门机关对加害人不追究刑事责任,免除处罚或者从轻处罚的制度。[2]刑事和解制度的理论基础源于“恢复正义理论”、“平衡理论”与“叙说理论”,[3]而其核心价值即恢复正义。从恢复正义理论角度出发,当犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系,恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡,使得社会恢复和谐。[4]

一、个人本位与国家本位:价值观的冲突与融合

在现代西方国家,其刑事诉讼的根本目标在于维护国家及社会的和平与秩序,保护公共利益,所以刑事追诉活动要求发现犯罪事实,并对犯罪人的刑事责任予以追究。但鉴于被告人在与国家的对抗中必然处于绝对不利的弱势地位,并基于现代人权保护的司法理念,现代西方国家的刑事审判均以被告人为中心展开,特别注重被告人的合法权益,以达到保护国家、社会利益与对被告人权利保障的平衡。相比之下,被害人的角色则被边缘化。刑事和解制度则通过赋予被害人更多参与处理案件的权利,借以加强对被害人的利益保护,以弥补传统诉讼模式对被害人利益保护的缺失。鉴于此,刑事和解制度在我国于是被贴上了“个人本位主义”的标签,引发了“刑事和解的个人本位主义价值观与现代刑事法的国家本位价值观形成了鲜明的对立与冲突”的担忧[5],并进而担心刑事和解制度的引入将会“进一步加剧我国刑事诉讼权益保护/保障天平的倾斜”,认为刑事和解无论是从设立目的还是制度内容看,都是对刑事被害人更为有利的制度,“会进一步恶化我国刑事被指控人在诉讼中的处境。”[6]
应当承认,因为传统的诉讼观念和人民民主专政思想的影响,我国的刑事诉讼制度实质上更多地侧重于实体正义的实现。根据通说理论,犯罪本质即犯罪的社会危害性,犯罪的首要特征即表现为行为人对统治者所确立的社会秩序最极端的藐视和破坏,因而,行为人对被害人个人法益的侵害,在本质上也被认为是对国家利益的侵害。从这个意义上讲,
国家利益、社会利益、被害人利益常常是三位一体的,甚至在某些情形下,被害人利益的实现常被视为即是社会正义的实现。此外,在对被害人的个人权益保护及其诉讼权利的设定方面,相对于现代西方国家,我国的现行刑事法也给予了更为宽泛的保障:作为刑事自诉案件的自诉人提起诉讼,启动诉讼程序;作为公诉案件附带民事诉讼的原告参与诉讼,主张权利;对于人民法院的一审刑事判决不服的,有权请求人民检察院提出抗诉,等等。
但笔者认为,正确判定我国现行刑事法律制度对被告人和被害人权益的保护现状,并尝试从另一个角度对刑事和解的内在价值作不同的解读,将有助于我们发现刑事和解的合理内核。
诚然,依我国传统价值观念判断,国家作为刑事法律关系的主体,不仅将惩罚犯罪作为维护国家统治及社会公共利益的当然需要,同时也将惩罚犯罪本身视为保护广大人民群众根本利益的具体体现。但不可否认,随着我国政治经济社会的持续变迁,政治国家与市民社会的分野、社会利益的日趋多元化已是不争的事实。人们越来越多地将国家利益、社会公共利益和个人合法权益进行区分,并试图找出三者的最佳契合点。而基于我国的政治社会现状及开放文明的发展趋势,逐步约束和限制公权力、进一步扩大和保障个人权利已呈不可挡之势。在这样的大背景下,“国家尊重和保障人权”入宪,“以人为本”、“人文关怀”也成为当今社会的时代流行语。体现在刑事法领域,对被告人应有权益的保护受到前所未有的重视,甚至在司法实践中已延伸至对被告人家属的“特别照顾”[7]。虽然在保障犯罪人权益方面,与西方国家相比我们仍有漫长的路要走,虽然现阶段我们的刑事司法相对于立法规范的要求也还有相当的距离,但毕竟,以倡导注重保障包括犯罪人在内的社会个体的基本权利为标志,在一个长期拥有国家利益本位至上传统的国家,不啻为一场价值观念领域的革命。同样的,如何进一步完善和保障刑事被害人应有的权益,也应当纳入我们的视野。恰逢此时,西方的刑事和解理念被引入我国。
按照一般的理解,刑事和解也被称为“加害人与被害人的和解”,加害人与被害人因而也在一定程度上被赋予了某种实体决定权,但并不能据此认为它必将冲击我国关于犯罪本质的理论通说。因为在有被害人的犯罪中,犯罪行为从其本质上看固然是侵害社会的,但其同时也是对被害人利益的侵害。危害社会和侵害被害人是从不同的角度观察犯罪行为而得出的结论,没有后者的存在,前者就是虚幻不实的。[8]因此,有必要倡导并持续推动由国家本位的思想向国家本位、社会本位、个人本位有机结合的法律观的转型,使三方利益逐渐达到一种均衡状态。
现在的问题是,我国现行司法体制是否已经对被害人的诉讼权利和现实利益表示出了足够的尊重?进一步加强对被害人的体制保护是否必然会挤压刑事被指控人的利益空间?
答案显然是否定的。传统的法治理念及现行的司法体制,仍然使国家和社会公共利益居于崇高无上的地位。虽然刑事诉讼法赋予了被害人诸多权利,但缺乏相关保障机制或根本不具有可操作性,因而显得华而不实。以刑事附带民事诉讼制度为例,除个别案件,因被告人或对民事赔偿部分承担连带责任的其他诉讼主体具有特殊性,而使被害人较易获得赔偿外,绝大多数案件,被害人最终只是拿到一纸“空头支票”。究其原因,司法机关执行不力是其一,加害人缺乏赔偿的原动力更是一个内在的原因。因为在法律上,加害人的赔偿行为并不成为司法机关对其从轻或免除处罚的法定考量因素。至于被害人因加害人的犯罪行为而遭受的精神损害,更奢谈弥补和赔偿问题。[9]即便是现行的酌定不起诉制度,从法律规范的逻辑角度分析,也是先有不起诉的决定,后有予以训诫、责令悔过、赔礼道歉和赔偿损失[10],而不是相反。在刑事执法层面,对于司法机关而言,甚至在对被害人的利益保护上也是疏于顾及的。对被害人的心理感受,则更是从未纳入机制内予以考虑。司法机关的主要精力就在于惩罚犯罪,如果不是全部精力的话。而刑事和解制度,却允许加害人与被害人面对面地直接沟通与协商,并就道歉、赔偿及处罚等问题达成谅解,从而最大程度地保证了被害人现实利益的最终实现。
此外,刑事和解制度从注重个人本位出发,将被害人和加害人居于相对以往更加重要的地位,使公权力的行使在一定程度上受制于被害人和加害人,从而使诉讼的结果更加有助于实现双方利益的最大化:被害人得到物质赔偿和精神抚慰,弥补了因犯罪造成的经济损失和精神创伤;加害人因真诚悔过而被从轻处理或免于追究刑事责任,尽早地回归社会。这其中,并不必然存在利益分配上的此消彼长。批评者之所以认为刑事和解只是一种对被害人更为有利的制度,并担心可能会“进一步加剧我国刑事诉讼法权益保护/保障天平的倾斜”,实际上是基于这样一个虚幻的命题:国家、被害人、加害人的整体利益是恒定的,此消即意味着彼长。然而,不仅不存在被害人和加害人之间恒定利益的再分配问题,实际上,在被害人和加害人的利益得以最大化的同时,国家或社会利益不仅没有受损,反而在更深层次的意义上得到了进一步的维护,而这一点,也正是刑事和解制度内在的价值追求。同时,必须指出的是,那种将悔过、道歉、赔偿简单地看作是加害人得到从轻处罚或免于刑事追究的“对价”的观点,是陷入了泛市场化的泥淖。

二、刑事和解与刑罚目的

我国的刑罚目的是预防犯罪,包括一般预防和特殊预防。而刑事和解制度是否将导致“刑罚对犯罪的惩罚功能受到一定影响”、“预防功能受到一定影响”?[11]也有学者认为,被害人的深度参与及其宽恕,在对被害人的特殊预防上起到了积极的作用,从这个意义上讲有利于实现刑罚目的,但是,刑事和解制度的最终结果会弱化一般预防的作用。[12]
笔者认为,我们应当看到,刑罚因其固有的强制性和严厉性,一般情况下,失去自由甚至生命的后果将会极大地阻遏人们犯罪的冲动,已经失去自由或即将失去生命的人,则更会深刻体会到自由与生命的珍贵。但是,在传统的刑事理论和实践中,刑罚的惩罚功能显然是被过度地夸大了。近现代以罪犯为中心的监禁矫正政策的失败,[13]更是说明单纯的刑罚的力量毕竟是有限的。对我国刑事犯罪的特点和规律进行考察发现,多年来,在声势浩大的“严打”、“专项斗争”的持续高压态势下,刑事发案率却一直居高不下,各种严重暴力犯罪、毒品犯罪、经济犯罪等更是层出不穷,真可以用“前赴后继”来形容,各种监管劳教场所也大都人满为患。之所以出现这种状况,当然有多方面和深层次的原因,但刑罚惩罚功能的局限性,却已经从一个侧面充分表现出来。长期以来,我国实行以监禁刑为主导的刑罚体制,认为只有监禁罪犯,对其实行强迫劳动,才能达到改造的目的。然而,监禁刑对刑事罪犯特别是轻微刑事罪犯究竟有何种效果,学界却疏于研究,尤其缺乏全面客观的实证分析。司法机关的实证研究表明[14],对轻微刑事罪犯实行短期监禁极易造成“交叉感染”,不利于服刑人员的矫正,而且出于对回归社会的种种顾虑,也容易导致再犯,使得累犯数增多。研究结果从一个侧面印证了“蹲过监狱的人比以前更有可能重入监狱”[15]的论断。基于对刑罚惩罚功能有限性的判断,刑事和解制度也因而成为传统刑事责任追究制度的合理补充。
在刑事和解制度下,加害人和被害人就犯罪的影响进行直面的交流与沟通,通过“叙说”,被害人宣泄了内心的痛楚与不满,加害人亦直观地感受到自己的行为给对方造成的物质和精神上的损害,从而真诚悔过并努力弥补给被害人造成的损失。和解的后果,不仅使被害人的物质和精神损害得以弥补和抚慰,同时也有助于加害人正义感的产生并恢复其正常的社会感受。尤其对于轻微犯罪的加害人而言,如果和解协议的达成与履行,意味着刑事诉讼程序自此归于终结,将使加害人避免了继续程序对其造成的负面影响、羁押和监禁过程中的“交叉感染”,及时并更加自然地回归社会。这样的效果,恐怕是单纯的“惩罚”难以达到的。“只要法律规范不是在一种常规的状况中被人敌视、蔑视或者漠视地破坏了,就需要刑法作出仁慈的义举”。 [16]刑事和解虽然在一定程度上弱化了刑罚的惩罚功能,但毕竟,目的决定功能,功能服务于目的。刑事和解的价值追求,无疑是对刑罚苦苦追求的预防犯罪目的的最好诠释。

三、刑事和解与刑事法基本原则

(一)刑事和解与罪刑法定原则
刑事和解与罪刑法定原则相矛盾是批评者们的主要观点之一。
罪刑法定主义,是指“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚。” 罪刑法定主义作为罪刑擅断主义的对立物,严格说来,是近代资产阶级革命的成果之一[17]。罪与刑的法定化,罪与刑的明确化,是罪刑法定主义的两个基本要求。从该原则产生的渊源和基本含义来看,罪刑法定原则从确立至传播并最终成为世界范围内一项最重要的刑法基本原则,其唯一的理由就是反对罪刑擅断主义,保障人权。我国1997年刑法取消有罪类推规定,确立了罪刑法定原则,顺应了法治文明的发展需要。刑事和解制度如果动摇了这一现代刑法的基础,就注定了其夭折的命运。但事实并非如此。
对刑事和解的价值内涵和制度追求予以高度评价,已成为学界的主流声音。刑事和解试图在刑罚制度之外,创设一种合作式的纠纷解决机制,有助于软化刑法的强制性,并最大限度地从根本上化解矛盾,恢复被犯罪行为打破的平衡,达成法律效果和社会效果的统一,确保公平正义的实现。在刑事和解的制度设计上,虽然各国及我国各地的刑事和解模式都各不相同甚至千差万别,但均包括了刑事和解协议须经公权力机关的审查和认可,公权力机关须依照刑事法律规范及相关刑事政策对行为人进行处理的内容,所以并不存在与罪刑法定原则的冲突问题。如果从刑事和解的思想基础及对个人本位主义的价值追究层面上考察,刑事和解与罪刑法定原则实际上蕴涵着相同的思想基础和价值取向。因此,罪刑法定原则并不成为引入刑事和解制度的制度性障碍。

(二)刑事和解与罪刑相适应原则
刑事和解是否与罪刑相适应原则相违背,也是理论界的一种担忧。
罪刑相适应原则的理论基础是报应主义和功利主义。报应主义是指刑罚与已然的犯罪相适应。而功利主义又有规范功利主义与行为功利主义之分,前者主张刑罚与初犯可能性即与足以有效地制止其他人犯罪相适应,注重刑罚的一般预防功能;后者主张刑罚与再犯可能性即与犯罪人的人身危险性相适应,注重刑罚的个别预防效果。我们所理解的罪刑相适应,是指“刑罚既与已然的犯罪的社会危害程度相适应,又与未然的犯罪的可能性大小相适应”[18],而这两个方面在我国刑法中得到了有机的统一。我国刑法根据未然犯罪的可能性大小,规定了一系列刑罚制度,如累犯制度、自首制度、缓刑制度、假释制度等。累犯因再犯可能性大而从重处罚,自首因人身危险性小而从轻处罚,使用缓刑的根本条件是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现认为适用缓刑确实不致再危害社会。所以,无论是将罪刑相适应原则中的刑事责任等同于刑法理论上的刑事责任,还是将其理解为“人身危险性”,都将得出人身危险性是影响和制约刑罚轻重的重要因素这一结论,即刑罚不仅要与罪行相适应,也要与人身危险性相适应。在刑法理论上,刑罚应当与人身危险性相适应已经成为共识,而这恰好构成了刑事和解符合罪刑相适应原则要求的重要理论基础。
认罪是适用刑事和解的基本前提。只有那些供认自己的罪行,积极悔过,愿意向受害人赔礼道歉、赔偿损失并得到受害人谅解和宽恕的加害人,才可能在刑事和解的框架内依法得到从轻处罚,甚至被免于追究刑事责任。从人身危险性的角度讲,参与到刑事和解程序的加害人的人身危险性,较之于那些拒不认罪悔过、继续仇视社会的犯罪分子要小的多。尤其轻微犯罪、过失犯罪的人,在与被害人达成和解协议的过程中,会进一步唤醒自己的良知,最终甚至已不具有人身危险性,司法机关对其不再追究刑事责任,使其回归社会,正是遵循罪刑相适应原则的具体体现。

(三)刑事和解与无罪推定、法官保留原则
批评者认为,就刑事和解而言,其适用根本不需对犯罪进行“证明”这一过程,而是“假定只要刑事被指控人承认自己是行为的实施者,接下来的问题就不是证明,而是如何确定犯罪人的刑事责任的问题”,这无疑是对无罪推定原则的公然违背。而检察官基于达成合解的前提对犯罪人作出酌定不起诉处分,则更是对现代刑事司法控审分立原则的违背,并有可能在检察机关中诱发司法腐败。[19]
上述结论,实际上缘于对刑事和解及我国酌定不起诉制度的错误解读。侦查机关的侦查行为,本身就是一个证明犯罪的过程。在法定的期限内,侦查机关从实体上作出收集的证据已经达到证明犯罪程度的判断,案件即予侦查终结并移送检察机关审查起诉。检察官认为案件可以进入刑事和解程序的重要前提,即是通过对案件证据的审查,确认被告人的行为已经构成犯罪,而要达到这一程度,仅有被告人的有罪供述是远远不够的。批评者“假定只要刑事被指控人承认自己是行为的实施者,接下来的问题就不是证明,而是如何确定犯罪人的刑事责任的问题”的假定,无疑是对我国刑事诉讼法确立的案件审查规则的公然漠视,也是对刑事和解制度的断章取义。
无罪推定是法治社会刑事诉讼的基本原则。对于被告人来说,是指在未经审判前应被假定为无罪的权利,或者说是不能被证明有罪就应当被推定为无罪的权利,是对刑事被告人人权加以法律保障的逻辑前提。[20]但是,无罪推定作为刑事诉讼的一项基本原则,仅仅具有程序法上的意义。而从实体法的角度讲,不仅检察机关,公安机关也同样具有认定犯罪的权力和职责,否则就无法启动侦查、公诉等诉讼程序。而检察机关依据法律规定作出的酌定不起诉,因为只是对诉讼程序的终结,因而也不能被视同于“免予刑事处分”。正因为如此,被不起诉人在法律上不能被视为有罪的人。
所谓“法官保留原则”,是指“将特定的公法上的事项保留由法官行使,并且也仅法官始能使行的原则。”就现代刑事诉讼中的正当程序理念而言,任何对刑事被指控人的重要实体处分都必须遵守程序法定,交由法官做出[21]。但是,赋予检察官不起诉权是否侵犯了法官的审判权,实已无争论的必要,学界早有定论。而刑事和解制度下的不起诉,因其法律基础源于我国刑事诉讼法规定的检察机关酌定不起诉权制度,所以并未在实质上扩张检察官的权力。当然,如果检察官在适用刑事和解的过程中,同时充当主持人或调停人,确会产生角色上的冲突,并易诱发司法腐败。这也是部分研究者诟病检察机关适用刑事和解制度的主要理由之一。但笔者以为,通过适当的刑事和解模式的构建,如将我国的人民调解制度引入刑事和解的运作过程,完全可以避免这种情形的发生。

四、刑事和解与和谐社会
有研究者认为,在我国现实情况下,刑事和解制度更多的将只能以加害人补偿被害人经济损失为主要责任形式[22]。刑事和解制度在中国环境下将无法保有其极为看重的道德情感内核,不可避免地沦入单纯“以钱赎刑”的尴尬境地,使得刑事和解的现实利益仅为“加害人中的有钱人及被害人中的幸运者”而准备。因此,“从整体角度加以深入思考,刑事和解制度在我国的实施不仅无助于社会和谐,反而可能有损社会和谐。” [23]
如果真的出现这种后果,则引入刑事和解无异于“引狼入室”,因此有必要认真加以分析研究。
西方刑事和解制度的运作过程,注重加害人和被害人之间的情感交流,以忏悔和谅解为纠纷解决的主要前提,而并非仅仅着眼于经济赔偿。也唯其如此,才能真正体现刑事和解的制度特点,并最终实现愈合创伤、修复关系、恢复正义的刑事和解的核心价值目标。刑事和解因其价值追求契合了我国构建和谐社会的时代主题,而引起学界和司法界的高度关注。人们借助于各自对刑事和解概念的解读,通过对我国政治经济文化传统及现状的深度剖析,论证引入刑事和解的必要性和可行性,并尝试在理论及司法实践两个层面勾画出刑事和解的中国模式。我们注意到,在几乎所有关于刑事和解的表述、解读、论证和实践中,恢复正义、促进和谐都是被反复提及的关键词。恢复正义核心价值的任何缺失,都将使刑事和解变成一具没有灵魂的躯壳,因而也是难以想象的。