浅议医疗事故中的民事责任与赔偿
张辉蝗
一、引言
近年来,全国各地医疗事故频频发生,有的双方私了,有的经行政部门调处,还有的患者及其家属根本不知什么是医疗事故,出了问题,自认倒霉,根本就没有想到医方会有过错,自己还有多种渠道寻求赔偿,大量的医患纠纷已通过非诉的途径而消化。然而,随着人们自我保护意识和法律意识的提高,纷纷把信任的目光投向法院,企求法院能给一个公正的说法。由于医患双方各自所站的角度不同,大凡起诉到法院的医患纠纷案件,医患双方几乎没有调和的余地,这些案件往往案情复杂,矛盾突出,争议较大,难以处理。如原告韦某诉被告某市医院医疗损害赔偿纠纷一案,原告诉称自己因受伤到被告处诊治,诊断为:1、右股骨骨髁上端骨折;2、右跟骨骨折。而被告在治疗过程中未尽注意义务,即被告未将其右股骨骨髁骨折行复位固定治疗,而将不属于患处的髌骨、韧带切除,并用二枚螺丝将关节钉死,使右腿不能伸曲,造成其患陈旧性骨折、膝关节坏死等症状;同时未将其右跟骨骨折行融合固定治疗,却将右跟骨缩短致畸形愈合,造成其终身残疾,严重侵害了他的健康权;某市医学院所做鉴定结论也证明被告在医疗过程中有差错,故要求被告给付损害赔偿费和支付进行右膝关节置换术、右跟骨距关节融合术治疗费以及精神损失费共计人民币64万余元。被告则认为该起医患纠纷经 当地鉴定委员会鉴定不属于医疗事故;且某市医学院所做出的“医疗差错”鉴定结论,仅指本院在手术中的处置上有些不当,在医疗过程中并没有原则性错误,医院不承担赔偿责任;至于原告以后是否做“关节置换术和关节融合术”应由原告自行决定,费用自理,不可能由医院支付,故请求法院驳回原告诉讼请求。一个要求赔付64万余元,一个坚持分文不给,尖锐而复杂的矛盾摆在了法官面前。医疗事故的出现,不仅给病患者及其家属带来巨大的痛苦,而且无序的纠纷,巨额的赔偿,也困扰着医院的生存与发展。作为司法工作人员正确把握医疗事故中的民事责任和赔偿原则显得尤为重要。为此,本文拟从对医疗事故的概念进行分析入手,结合我国现行法规的规定和审判实践,对其作一浅析,以期能为同仁、学者提供一点参考。
二、关于医疗事故中的民事责任
新的《医疗事故处理条例》对医疗事故的界定比《医疗事故处理办法》较为科学,内涵更加周延,原办法规定构成医疗事故必须是导致功能障碍,新条例则规定是过失造成患者人身损害。也即过去不能认定为医疗事故的造成人身损害但没有造成功能障碍的医疗损害,现在可以定为医疗事故①。如新条例第2条规定,“本条例所称医疗事故,是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故”。从中我们不难看出,只要在医疗过程中,违法或违章过失造成患者人身损害的,都属于医疗事故。这里就引发出一个责任性质和处理规则问题。我国《民法通则》第106条规定,“公民、法人违反合同或者不履行其它义务的,应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”第119条规定,“侵害公民身体造成伤害的,应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成死亡的,并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”因此,对于过错行为,只要造成损害,均应承担民事责任,更何况医疗事故所侵犯的多为人的生命健康权。但是,在处理具体的医疗事故中,我们应从下列几个方面把握其责任性质和处理规则。
(一)、关于医疗事故的责任性质与责任竞合
由于医疗活动本身的特殊性,国内外民法立法、判例与学说对医疗事故赔偿责任的性质众说纷纭,或认为是侵权责任,或认为是违约责任,或认为是二者的竞合②。由于责任性质决定了归责原则、举证责任、赔偿范围、对第三人的责任等重大问题,为此,笔者认为医疗事故的责任性质主要把握以下几种情形:
1、医疗单位在医疗过程中发生医疗事故的性质与责任竞合
在医疗活动中,就诊人有权要求医疗单位按照医疗科学和行业惯例、规定的要求,合理、谨慎地对就诊人诊断、治疗、护理;医疗单位有向就诊人索取相应的医疗费用的权利,故医疗单位与就诊人之间存在互为对等给付的义务,双方构成合同关系。医疗单位因过失未适当履行其合同义务,构成违约。而这一不适 当履行行为同时又侵害了就诊人的生命健康权这一绝对权,对就诊人造成了一定的损失,又属于侵权行为。这里的违约行为和侵权行为都是医疗者对就诊者的一种加害行为,在这种加害给付的情况下,加害人的过错行为既可以承担侵权责任,又可以承担违约责任,构成责任竞合。相对应的,受害人也既可根据侵权法请求赔偿,也可根据合同法请求赔偿。但基于民法公平原则的考虑,多项请求权并不意味着其在法律上可以同时实现这两项请求权,责任人应依据受害人的选择仅承担其中之一。这里必须注意,请求赔偿的前提必须有人身损害的结果存在,否则,赔偿无从谈起。
2、关于医疗单位拒绝就诊行为的责任性质与责任竞合
按各国立法通例,医疗单位法人在医疗合同关系要约与承诺过程中,负有强制承诺的义务,即就诊人来院求治,应视为要约。我国新《合同法》事实上也采纳了此观点。医疗单位的设立(这里不包括个体诊所),意在向公众提供医疗服务,以备急需,其负有向任何前来就诊者提供医疗服务的义务和向就诊人收取医疗费用的权利,就诊人到医疗单位求治的行为表明了其急迫需要,他们一般会接受治疗和交费。故可根据诚实信用与公序良俗原则,认定基于就诊人求治这一事实,构成二者间合同关系的成立。此关系是因法律的直接规定而认定(而非推定)双方的意思表示一致。对于危重病人医疗单位应当立即抢救;对限于设备或技术条件不能诊治的病人,医疗机构应当及时转诊。故在因医
疗单位拒绝接受就诊造成损害时,可要求其承担违约责任③。同时,由于事关人的生命,基于社会公共利益的考虑,各国均对医疗单位的缔约自由加以限制,规定在其业务范围内有承诺缔约的义务。因此,拒绝就诊本身就意味着基于故意对作为义务的违反,对因此而产生的损害自然应当承担侵权责任。故在此情况下,也构成责任竞合。
3、关于责任竞合的处理原则
由于侵权责任和违约责任在法律上存在巨大的差异,因此对两种责任的不同选择将极大地影响当事人的权利和义务。具体就医疗事故来说,一方面,因合同关系相对于法律关系,当事人双方处于相互信赖的关系之中,法律要求他们负注意程度(指在合同约定中)远高于绝对法律关系的注意义务。故在绝对法律关系中已尽了一定的注意义务而被免责的,在合同关系中也可能因注意程度不够而需要承担责任。另一方面,因侵权责任的损害赔偿不仅包括物质损失的赔偿,还包括人身伤害和精神损害的赔偿;而违约责任的赔偿仅限于物质损失的赔偿。此外,在诉讼时效、诉讼管辖等方面,二者也有区别。
所以,正如王利明先生所指出的“是依合同法提起合同之诉,还是依侵权法提起侵权之诉,将产生完全不同的法律后果,并严重影响到对受害人利益的保护和对不法行为人的制裁”④。对责任竞合,外国立法有禁止、允许和有限制的允许三种作法。从尊重当事人的意志和利益的角度出发,自然以允许当事人从中选择一种民事责任提出请求为妥。此观点亦曾为我国法律所采纳。新的《医疗事故处理条例》出台后,众采以侵权责任提出请求,这既考虑到只要过失造成人身损害就应赔偿,又兼顾到对受害人的精神赔偿,因违约责任是不对精神损害进行补偿的。但在特殊情况下,笔者认为受害人有权进行选择,如在根据侵权责任时效已届满时或加害人已尽了相当的注意义务可能被免责时,则可以违约责任进行诉求。
(二)、关于医疗事故中民事责任的归责原则
基于合同关系提出请求时,合同责任采用过错推定责任为归责原则,此乃各国立法通例,自不待言。而侵权法的归责以过错责任为原则,对过错推定责任和无过失责任须法律明文规定。
由于现代医学的发展使医疗技术水平大大提高,但同时也更为复杂,更有风险。一些国家在医疗事故领域开始采用无过失责任。据此,有人主张我国也应仿效之,但本人认为此说不妥。
首先,我国民法中,在民事责任领域,过错是其核心问题,因为过错责任原则和过错推定责任原则“对于淳化道德风尚、建设社会主义精神文明至关重要”,有“确定行为标准,督促人们的合理行为,自觉履行对他人的法律义务,有效增强人们的法制观念和法律意识;预防损害的发生;协调利益冲突”⑤之功能。所以,在归责时应坚持过错责任。而“无过错责任原则的适用范围是用法律特别限定的,不允许任意扩大其适用范围”⑥。根据我国《民法通则》和《医疗事故处理条例》的有关规定,医疗事故不适用无过失责任,因其责任性质为侵权责任,其归责原则应为过错责任原则。
其次,由于生老病死本属自然规律,医疗过程本身就是充满不确定性的,同时,在医疗过程中损害局部以保护全局往往是治愈病症所必须付出的代价,要求不对就诊人造成损害几乎是不可能的。
尤为重要的是,无过失责任的承担是以行为人从事的活动具有某种特殊危险性为前提的,医疗活动本身不具有这种高度危险性。在医务人员尽了合理、谨慎的注意后,还要求其承担责任有失公平。因此,不考虑不可抗力的影响,采取无过失责任未免要求过于苛刻。尽管无过失责任是与责任保险制度紧密联系的,但不考虑医务人员有无过失就要求其承担责任,必然大大加重医疗单位法人的支付保险费的负担,损害其利益。同时,无过失责任就是社会责任,医疗单位法人必然将保险费的负担转嫁给社会,使医疗费暴涨,最终损害社会利益⑦。
第三,无过失责任不考虑双方的过错,仅以因果关系的存在即要承担民事责任,这样就使责任的承担失去了道德的可非难性,实际上纵容了损害的发生。因此,我国新颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》采用过错推定原则,即行为人若不能提出合理的抗辩事由证明自己没有过错的话,则将被推定为有过错。该原则兼具无过失责任原则和过错责任原则之长,既体现了承担责任的道德可非难性,又减轻了受害人的举证责任,兼顾了当事
⑦参见尹飞《论医疗事故中民事责任的若干问题》。
人双方的利益平衡,体现了民法的公平原则,应当作为医疗事故民事责任的归责原则。
根据这一原则,医疗事故的民事责任其构成要件为:事业单位法人的行为与损害结果间具有因果关系和在医疗过程中存在过失。但医疗单位法人可以通过举证证明损害结果与医疗行为无因果关系和自己的医疗行为无过错而获得免责。
同时,在判定因果关系时,考虑到医疗活动的专业性,对作为非专业人员的受害人来说,医疗事故与损害后果间的因果关系难以判断,故对其举证,还可实行因果关系推定,即在侵权行为和损害结果之间,只要有“如无该行为,即不会发生此结果”的某种程度的可能性,即可认为有因果关系。
(三)、医疗事故中的过错与责任主体
在依法从事医疗服务的公民(即通常所说的个体诊所)出现医疗事故时,对其故意或过失造成的损害,其责任自应自己承担。但根据过错推定责任这一归责原则,法人只有在有过错的情况下,才对行为的损害后果承担责任。由于法人是社会组织体,其行为是通过其内部成员的行为来进行的。不管是法人的内部成员纯粹基于法人的意志而追求某种违法的后果并致他人损害,还是法人内部成员和代理人在执行职务和行使权限的过程中因疏忽或懈怠而造成他人的损害,其过错都要通过具体的个人行为表现出来。在医疗单位法人进行医疗活动过程中,其过错也是通过其内部人员行为中的过错表现出来的。在法人机关成员执行职务有过错行为时,由于其与法人之间存在代表关系, 其行为即被认为
是法人的行为,其过错也就直接表现为法人的过错。而在法人的一般工作人员执行职务时,在合同关系中,因其系法人的履行辅助人,基于合同的相对性,其行为的责任自然由法人承担;在追究侵权责任时,由于其系由法人雇佣或聘请,因此法人对其有选任和监督的义务。当其出现过错时,就表明法人有“选任和监督的过失”,理应承担责任。
但在法人内部成员故意造成损害时,由于其已不是在执行职务,其意志已非法人的意志,体现出的是自己的人格,因此,除应当承担相应的刑事、行政责任外,还应当承担民事责任。但若法人不能举证证明自己不存在“选任和监督的过失”,则因其客观上为故意侵害行为提供了条件,视具体情况也可以要求其承担连带责任。如某人性格存在严重缺陷,在与就诊人发生口角后借手术之机对就诊人实施报复,造成损害,医疗单位法人因有选任过失而应就此承担责任。
(四)、免责约款的效力
在治疗前或治疗过程中,就诊人或其家属常会被要求签定免责合同或免责条款,在依侵权责任提出请求时,因侵权责任不以双方的约定为免责事由,故其无效力发生。但在依违约责任请求时,这种合同或条款的效力有无对责任承担意义重大。在纠纷中,医疗单位常以此为由拒绝承担责任,其实是与法律相悖的。我国《合同法》明确规定“造成对方人身伤害的免责条款无效”。同时,在医疗事故中,并不应采取无过失责任,无论是基于事实还是基于推定, 过错总是追究民事责任时首先要考虑的问
题。因此,若约定在无过错造成损害时应予免责,则这一约款毫无意义,因无过错本来就不会承担责任。即使受害人确实同意在约定过错造成损害应予免责,但由于生命健康权的极端重要性,各国立法一般明文规定对于故意或重大过失致人身伤害的免责约款无效,甚至对加害者追究刑事责任。然而在就诊时,若不及时治疗,就诊人就有病情加重甚至死亡的危险,医疗单位此时要求签订“生死合同”,实际上是乘人之危,就诊人有权请求撤销。但是,考虑到医疗行为本身是一个充满风险的过程,对于免除人身伤害的免责条款如果一概不承认,则势必使医生缩手缩脚,不利于救死扶伤⑧。因此,在一般否认对人身伤害的免责条款效力的前提下,不妨允许法官依据具体情况及公平原则自由裁量。
同时,因医疗服务合同标的、效果难以事先确定,医疗事故的损害亦事先难以估计等特殊性,双方就损害赔偿数额事先达成的协议往往也难保公平,医疗单位法人也往往乘人之危,故对这类协议的处理应同免责约款。
三、关于医疗事故中的损害赔偿
尽管我国《民法通则》规定了十种责任形式,但由于损害赔偿可以最大限度地保护受害人的利益,并可以有效地遏制不法的和反社会的行为 ,“损害赔偿责任是民事责任中最重要和最常见的责任形式”⑨。由于此种责任是财产责任的主要承担方式,直接涉及人们的经济利益,其承担也较困难,因此往往也是法律纠纷中当事人双方争执的焦点所在。
因此,在民事责任领域,根据价值规律和公平原则的要求,全面赔偿原则是各国司法实践的通例,也是现代民法理论中的基本原则之一。全面赔偿原则即对侵害行为,不论行为人在主观上是出于故意还是过失,也不论行为人是否受刑事、行政制裁,均应根据财产损失的多少、精神损害的大小,确定民事赔偿的范围,它要求不仅要赔偿直接损失,还要赔偿间接损失;不仅要赔偿财产损失,还要赔偿间接损害。正是通过对损害的全面赔偿,使责任人负担某种不利益,在补偿受害人的损失维护其权利的同时,制裁责任人的过错行为,从而充分起到民事责任制度应有的作用。我国《民法通则》也将其作为损害赔偿的一般原则。如新的《医疗事故处理条例》规定根据伤残等级,按照事故发生地居民平均生活费计算,自定残之日起赔偿30年;但是60周岁以上的,不超过15年;70周岁以上的,不超过5年。精神损害抚慰金按照医疗事故发生地居民平均生活费计算。造成患者死亡的,赔偿年限最长不超过6年;造成患者残疾的,赔偿年限最长不超过3年。
(一)、企业性医疗单位法人的损害赔偿范围
因其设立目的在于营利,按照价值规律的要求遵循等价有偿原则进行市场运作,故其收取的医疗费用的高低与其付出的劳务在价值上是相等的。既然在获得利益时适用等价原则,则在遭受不利益时,也即在因过失造成损害时,出于公平的考虑,同样应当适用这一原则。所以,在损害赔偿企业性法人中当然应当对其过失造成的损害予以全部赔偿。只有这样, 才能充分起到民事责
任制度保护公民民事权利,补偿损害,制裁过错行为和教育责任人的目的。
在未因医疗事故造成原办法所规定的就诊人死亡、残疾或组织器官损伤导致功能障碍时,宜依合同法请求医疗单位承担违约责任。此时,应赔偿就诊人的履行利益,即通过赔偿使受害人在财产上恢复到若医疗单位法人合理、谨慎地履行其合同义务后所能达到的状态。笔者认为主要包括:1、自发生医疗事故至通过治疗使就诊人恢复到若未发生医疗事故(或曰若医疗单位法人合理、谨慎地履行其合同义务后)所能达到的状态,这一过程中所花费的医疗、营养费用及因病情加重而转院所花费的交通费等费用;2、因医疗事故误工减少的收入;3、因医疗事故给就诊人造成的可得利益的损失。在承担侵权责任时,应赔偿被害人因其生命健康权受到侵害而遭受的一切财产损害,即所谓维持利益。根据这一原则及我国法律和司法解释的规定,并参照外国立法例,笔者认为在未造成就诊人死亡时,赔偿内容主要包括:1、使就诊人恢复到医疗事故前状态所花费的医疗、营养、交通等费用;2、因医疗事故延长治愈时间造成误工所减少的收入;3、因医疗事故造成残疾所减少的和将会减少的收入及因此多支出的费用。对造成就诊人死亡的,除前两项外还应赔偿因死亡而不能获得的收入和丧葬费。此外,对因医疗事故造成的精神损害视其过错程度与情节轻重予以赔偿,以体现其制裁、抚慰与补偿的功能。对故意或有严重过失者、情节恶劣者,应要求其承担惩罚性慰抚金。
中华人民共和国和菲律宾共和国关于刑事司法协助的条约
中国 菲律宾
中华人民共和国和菲律宾共和国关于刑事司法协助的条约
中华人民共和国和菲律宾共和国,以下简称“双方”,
在相互尊重国家主权和平等互利的基础上,为促进两国在刑事司法协助领域的有效合作,达成协议如下:
第一条 协助范围
一、双方应当根据本条约的规定,在刑事犯罪的侦查、起诉及其他刑事诉讼程序中相互提供协助。
二、协助应当包括:
(一)送达文书;
(二)辩认或者查找人员;
(三)获取证据、物品或者文件;
(四)获取人员的证言或者陈述;
(五)执行搜查和扣押的请求;
(六)便利人员作证;
(七)暂时移交在押人员以便作证;
(八)获取司法或者官方记录的原件或者副本;
(九)追查、限制、追缴和没收犯罪活动收益和工具,包括限制处分或者冻结被指称与刑事事项有关的财产;
(十)提供和交换法律资料、文件和记录;
(十一)借出证物;
(十二)获取和提供鉴定结论;
(十三)进行司法勘验或者检查场所或者物品;
(十四)通报刑事诉讼结果和提供犯罪记录;
(十五)符合本条约宗旨且不违反被请求方法律的其他形式的协助。
三、本条约不适用于:
(一)对人员的引渡;
(二)执行请求方所作出的刑事判决、裁定或者决定,但被请求方法律和本条约许可的除外。
四、本条约仅适用于双方和相互提供协助的情形。本条约的规定,并不给予任何私人当事方以取得、隐藏或者排除任何证据或者妨碍执行请求的权利。
第二条 中央机关
一、为本条约的目的,双方各自指定的中央机关应当直接进行联系。
二、在中华人民共和国方面,中央机关系指司法部。在菲律宾共和国方面,中央机关系指司法部。
三、任何一方如果变更其对中央机关的指定,应当通过外交途径通知另一方。
第三条 拒绝或者推迟协助
一、存在下列情形之一的,被请求方可以拒绝提供协助:
(一)请求涉及的行为根据被请求方法律不构成犯罪;
(二)被请求方认为请求系针对对政治犯罪提出;
(三)请求涉及的犯罪纯属军事犯罪;
(四)被请求方有充分理由认为,请求的目的是基于某人的种族、性别、宗教、国籍或者政治见解而对该人进行侦查、起诉、处罚或者其他诉讼程序,或者该人的地位可能由于上述任何原因受到损害;
(五)被请求方正在对请求所涉及的同一犯罪嫌疑人或者被告人就同一犯罪进行刑事诉讼,或者已经终止刑事诉讼,或者已经作出终审判决;
(六)被请求方认为,请求提供的协助与案件缺乏实质联系;
(七)被请求方认为,执行请求将损害本国主权、安全、公共秩序或者其他重大公共利益,或者违背本国法律的基本原则;
(八)协助请求涉及对某人的起诉,而假若有关的犯罪是在被请求方管辖区内实施的,该人会因时效期限届满或者任何其他原因而不能再被起诉;
(九)请求方不能遵守任何关于保密或者限制使用所提供材料的条件;
(十)提供所请求的协助会危害任何人的安全,或者对被请求方的资源造成过分的负担。
二、如果提供协助将会妨碍正在被请求方进行的侦查、起诉或者其他诉讼程序,被请求方可以推迟提供协助。
三、在拒绝或者推迟提供协助前,被请求方应当考虑是否可以在其认为必要的条件下准予协助。请求方如果接受附条件的协助,则应当遵守这些条件。
四、被请求方如果拒绝或者推迟协助,应当将拒绝或者推迟的理由通知请求方。
第四条 请求的形式和内容
一、请求应当以书面形式提出,并且由请求方中央机关签署或者盖章。在紧急情形下,被请求方可以接受其他形式的请求,请求方应当随后迅速以书面形式确认该请求。
二、请求应当包括以下内容:
(一)请求所涉及的侦查、起诉或者其他诉讼程序的主管机关的名称;
(二)对于请求所涉及的案件的性质和事实以及所适用的法律规定的说明;
(三)对于请求提供的协助及其目的的说明,包括对于请求提供的协助与案件的相关性的说明;
(四)希望请求得以执行的期限。
三、在必要和可能的范围内,请求还应当包括以下内容:
(一)关于被取证人员的身份和居住地的资料;
(二)关于受达达人的身份和居住地、以及该人与诉讼的关系的资料;
(三)关于需查找或者辨别的人员的身份及下落的资料;
(四)关于需勘验或者检查的场所或者物品的说明;
(五)希望在执行请求时遵循的特别程序及其理由的说明;
(六)关于搜查的地点和查询、冻结、扣押的财物的说明;
(七)保密的需要及其理由的说明;
(八)关于被邀请前往请求方境内作证或者协助调查的人员有权得到的津贴和费用的说明;
(九)有助于执行请求的其他资料。
四、被请求方如果认为请求中包括的内容尚不足以使其处理该请求,可以要求提供补充资料。
五、根据本条提出的请求和辅助文件,应当附有被请求方文字的译文。然而应请求,上这请求和辅助文件也可以使用英文。
第五条 请求的执行
一、协助请求应当根据被请求方法律及时地予以执行,并且在被请求方法律不禁止的范围内,在切实可行的情况下,按照请求所述指示予以执行。
二、被请求方应当将执行请求的结果及时通知请求方。如果无法提供所请求的协助,被请求方应当将原因通知请求方。
第六条 保密和限制使用
一、如果请求方提出要求,被请求方应当对请求,包括其内容和辅助文件,以及按照请求所采取的行动予以保密。如果不违反保密要求将无法执行请求,被请求方应当将此情况通知请求方,请求方应当随即决定该请求是否仍然应当予以执行。
二、如果被请求方提出要求,请求方应当对被请求方提供的资料和证据予以保密,或者仅在被请求方指明的条件下使用。
三、未经被请求方事先的书面同意,请求方不得为了请求所述案件以外的任何其他目的使用根据本条约所获得的资料或者证据。
第七条 送达文书
一、被请求方应当根据本国法律并依请求,送达请求方递交的文书。但是对于要求某人作为被告人出庭的文书,被请求方不负有执行送达的义务。
二、被请求方在执行送达后,应当向请求方出具送达证明。送达证明应当包括送达日期、地点和送达途径或方式,并且应当由送达文书的机关签署或者盖章。如果无法执行送达,则应当通知请求方,并且说明原因。
第八条 调取证据
一、被请求方应当根据本国法律并依请求,调取证据并移交给请求方。
二、如果请求涉及移交文件或者记录,被请求方可以移交经证明的副本或者影印件。在请求方明确要求移交原件的情况下,被请求方应当尽可能满足此项要求。
三、在不违背被请求方法律的前提下,根据本条移交给请求方的文件和其他资料,应当按照请求方要求的形式予以证明,以便使其可以依请求方法律得以接受。
四、在不违背本国法律的前提下,被请求方应当同意请求中指明的人员在执行请求时到场,并应当允许这些人员通过被请求方司法人员向被调取证据的人员提问。为此目的,被请求方应当及时将执行请求的时间和地点通知请求方。
第九条 拒绝作证
一、根据本条约被要求作证的人员,如果被请求方法律允许该人在被请求方提起的诉讼中的类似情形下不作证,可以拒绝作证。
二、如果根据本条约被要求作证的人员,主张依请求方法律有拒绝作证的权利或者特权,被请求方应当要求请求方提供产生该项权利或者特权的法律依据的证明书。请求方的证明书应当被视为关于该项权利或者特权的充分证据,除非有明确的相反证据。
第十条 安排有关人员作证或者协助调查
一、被请求方应当根据请求方的请求,邀请有关人员前往请求方境内适当机构作证或者协助调查。请求方应当说明拟向该人支付的津贴和费用的范围。被请求方应当将该人的答复迅速通知请求方。
二、邀请有关人员在请求方境内出庭的文书送达请求,应当在不迟于预定的出庭日六十天前递交给被请求方。但被请求方在紧急情形下已同意在较短期限内转交的除外。
第十一条 移送在押人员以便作证或者协助调查
一、经请求方请求,被请求方可以将在其境内的在押人员临时移送至请求方境内以便出庭作证或者协助调查,条件是该人同意,而且双方已经就移送条件事先达成书面协议。
二、如果依被请求方法律该被移送人应当予以羁押,请求方应当羁押该人。
三、作证或者协助调查完毕后,请求方应当立即将该被移送人送回被请求方。
四、为本条的目的,该被移送人在请求方被羁押的期间,应当折抵在被请求方判处的刑期。
第十二条 证人和鉴定人的保护
一、请求方对于到达其境内的证人或者鉴定人,不得由于该人在入境前的任何作为或者不作为而进行侦查、起诉、羁押、处罚或者采取其他限制人身自由的措施,也不得要求该人在请求所未涉及的任何侦查、起诉或者其他诉讼程序中作证或者协助调查,除非事先取得被请求方和该人的同意。
二、如果上述人员在被正式通知无需继续停留后十五天内未离开请求方,或者离开后又自愿返回,则不再适用本条第一款。但是,该期限不应包括该人由于本人无法控制的原因而未离开请求方领土的期间。
三、对于拒绝根据第十条或者第十一条作证或者协助调查的人员,不得由于此种拒绝而施加任何刑罚或者采取任何限制其人身自由的强制措施。
第十三条 搜查和扣押
一、被请求方应当在本国法律允许的范围内,执行查询、冻结、搜查和扣押作为证据的财物的请求。
二、被请求方应当向请求方提供其所要求的有关执行上述请求的结果,包括查询或者搜查的结果,冻结或者扣押的地点和状况以及有关财物随后被监管的情况。
三、如果请求方同意被请求方就移交所提出的条件,被请求方可以将被扣押财物移交给请求方。
第十四条 向被请求方归还文件、记录和证据物品
请求方应当根据被请求方的要求,或者当请求方不再需要根据本条约向其提供的文件或者记录的原件和证据物品时,尽快将上述原件和物品归还被请求方。
第十五条 犯罪所得和犯罪工具的没收
一、被请求方应当根据请求,努力确定犯罪所得或者犯罪工具是否位于其境内,并且应当将调查结果通知请求方。在提出这种请求时,请求方应当将其认为上述财物可能位于被请求方境内的理由通知被请求方。
二、如果根据本条第一款,涉嫌的犯罪所得或者犯罪工具已被找到,被请求方应当根据请求,按照本国法律采取措施冻结、扣押和没收这些财物。
三、在本国法律允许的范围内及双方商定的条件下,被请求方可以根据请求方的请求,将上述的犯罪所得或者犯罪工具的全部或者部分或者出售有关资产的所得移交给请求方。
第十六条 通报刑事诉讼结果
请求方应当根据请求,向被请求方通报请求方先前根据本条约提出的请求所涉及的刑事诉讼的结果。
第十七条 犯罪记录
如果在被请求方境内存在关于在请求方境内受到侦查或者起诉的人先前的犯罪记录和被判刑的情况,被请求方应当根据请求,向请求方提供。
第十八条 交流法律资料
双方应当根据请求,相互交流各自国家与履行本条约有关的法律和司法实践。
第十九条 文件的证明和认证
为本条约的目的,根据本条约转递的任何文件,不应要求任何形式的证明或者认证,但是本条约另有规定的除外。
第二十条 费用
一、被请求方应当负担执行请求所产生的费用,但是请求方应当负担下列费用:
(一)有关人员按照第八条第四款的规定,前往、停留和离开被请求方的必要而合理的费用;
(二)有关人员按照第十条或者第十一条的规定,前往、停留和离开请求方的必要而合理的费用和津贴,这些费用和津贴应当根据发生地的标准和规定支付;
(三)鉴定人必要而合理的费用和报酬;
(四)笔译和口译的费用和报酬。
二、请求方应当根据要求,预付由其负担的上述津贴、费用和报酬。
三、如果执行请求明显地需要超常性质的费用,双方应当相互协商决定可以执行请求的条件。
第二十一条 外交或者领事官员送达文书和调取证据
一方可以通过其派驻在另一方的外交或者领事官员向在该另一方境内的本国国民送达文书和调取证据,但是不是违反该另一方法律,并且不得采取任何强制措施。
第二十二条 其他合作基础
本条约不妨碍任何一方根据其他可适用的国际协议或者本国法律向另一方提供协助。双方也可以根据任何其他可适用的安排、协议或者惯例提供协助。
第二十三条 协商
双方应当根据另一方的请求,就本条约的一般性或涉及个案的解释、适用或者执行通过各自的中央机关或者外交途径及时进行协商。
第二十四条 生效、修正和终止
一、本条约须经批准,批准书在马尼拉互换。条约自互换批准书之日后第三十天生效。
二、本条约可以经双方书面协议随时予以修正。
三、任何一方可以随时通过外交途径,以书面形式通知终止本条约。终止自该通知发出之日后第一百八十天生效。
四、本条约适用于其生效后提出的请求,即使有关作为或者不作为发生于本条约生效前。
下列签署人经各自政府适当授权,签署本条约,以昭信守。
二000年十月十六日订于北京,一式两份,每份均以中文和英文制成,两种文本同等作准。
中华人民共和国代表 菲律宾共和国代表
高 昌 礼 阿尔泰米欧·图奎罗
(签字) (签字)