您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

玉林市人民政府办公室关于印发《玉林市事业单位公开招聘工作人员实施细则(试行)》的通知

时间:2024-07-26 06:59:45 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8188
下载地址: 点击此处下载

玉林市人民政府办公室关于印发《玉林市事业单位公开招聘工作人员实施细则(试行)》的通知

广西壮族自治区玉林市人民政府办公室


玉林市人民政府办公室关于印发《玉林市事业单位公开招聘工作人员实施细则(试行)》的通知

  玉政办发〔2008〕18号



各县(市、区)人民政府,各开发园区管委,市政府各部委办局:

《玉林市事业单位公开招聘工作人员实施细则(试行)》已经市三届人民政府第21次常务会议讨论通过,现印发给你们,请认真遵照执行。





二〇〇八年二月四日



玉林市事业单位公开招聘工作人员实施细则(试行)



一、总 则



第一条 为进一步规范事业单位公开招聘人员工作,建立公开、平等、竞争、择优的选人用人机制,根据《事业单位公开招聘工作人员暂行规定》(人事部2005年第6号令)、《广西壮族自治区事业单位公开招聘工作人员试行办法》(桂政发〔2005〕45号)和《广西壮族自治区事业单位公开招聘人员实施细则》(桂人发〔2006〕22号)的规定,结合我市实际,制定本实施细则。

第二条 公开招聘的范围

在本市登记的各类事业单位,在编制限额内出现岗位空缺需要补充专业技术人员、管理人员和工勤人员时,均需面向社会公开招聘。

国家指令性、政策性安置的人员、按干部人事管理权限由上级任命及涉密岗位等确需使用其他方法选拔聘用的人员以及党政机关公务员和参照公务员法管理单位的人员调事业单位,全额拨款事业单位的人员调差(定)额拨款与自收自支事业单位,差(定)额事业单位的人员调自收自支事业单位,经费来源渠道相同的事业单位人员互相调动除外。

参照公务员制度进行管理及转制为企业的事业单位除外。

符合自治区编委办、人事厅《关于事业单位公开招聘工作人员有关问题的补充通知》(桂编办发〔2007〕1号)规定的,按桂编办发〔2007〕1号文件执行。

第三条 公开招聘的组织与管理

(一)市、县(市、区)政府人事行政部门是事业单位进行公开招聘工作的主管机关,与事业单位的上级主管部门负责对事业单位公开招聘进行指导、监督和管理。

市、县(市、区)机构编制部门负责本级事业单位使用编制的控制和管理工作。机构编制部门根据核定的编制数、编制结构、经费核拨方式、聘用人员控制数以及现有人员结构情况对公开招聘的编制使用计划进行审批。

(二)事业单位公开招聘工作人员,在编制部门批准的编制使用计划和政府人事行政部门核定的增人计划内进行。

(三)事业单位成立由本单位主要领导、人事部门、纪检监察部门、工会代表及有关专家组成的公开招聘工作组织,负责招聘计划的拟定及招聘工作的实施。不具备上述条件成立相关工作组织的单位,市直单位的由主管部门组织实施,县(市、区)单位的由政府人事行政部门和主管部门共同组织实施。

(四)政府人事行政部门所属的人事考试服务机构和人才交流服务机构可受组织招聘单位的委托,为公开招聘提供服务。

第四条 公开招聘的基本条件

(一)遵纪守法,品行端正,具有良好的职业道德。

(二)身体健康,具有履行岗位职责所需的文化程度、专业知识和能力;招聘管理人员和专业技术人员一般应具有中专以上学历,招聘工勤岗位人员所需的学历条件或技术等级由招聘单位根据岗位要求确定。

(三)应聘实行执业(职业)资格制度岗位的须具有相应的执业(职业)资格证书。

(四)具备招聘岗位所需要的其他条件。

招聘单位在设定岗位资格条件时,不得设置歧视性条件或要求,确因行业、专业或岗位对招聘条件有特殊规定与要求的,应当在《招聘简章》中载明。



二、公开招聘的方式和程序



第五条 公开招聘的方式

事业单位公开招聘工作人员,根据不同岗位的性质和特点、任职条件及要求,采取公开考试招聘或组织考核招聘的方式进行。

事业单位或组织招聘的部门在公开招聘前必须先向机构编制部门、政府人事行政部门分别申报年度招聘计划,年度招聘计划包括编制使用计划和增人计划,要求提供单位编制数、经费核拨方式、现有人数(专业技术人员数、管理人员数、工勤人员数)、拟聘岗位及人数等内容。每年11月30日前申报下一年度招聘计划。年度招聘计划经同级机构编制部门、政府人事行政部门核准后方可确定公开招聘方案。

市、县(市、区)事业单位的公开招聘实施方案须报市政府人事行政部门核准。

第六条 公开招聘的程序

事业单位招聘初级岗位工作人员,采取公开考试的方式,一般每年分两次集中招考,按以下程序进行:

(一)制定公开招聘实施方案。在经批准的年度编制使用计划和增人计划内,市直及县(市、区)事业单位公开招聘的实施方案在每年的1月和7月底前分两次向市政府人事行政部门报送。方案的主要内容包括:事业单位的名称、经费来源、定编人数、岗位结构、已使用编制岗位情况、批准的用编计划数,招聘的岗位与人数,招聘的岗位资格条件,招聘的时间、形式和程序,招聘工作的组织领导、纪律要求及其他有关内容,填写《玉林市事业单位公开招聘人员岗位申报表》。

市直事业单位的公开招聘实施方案,经事业单位主管部门审核后,报市政府人事行政部门核准;县(市、区)事业单位的公开招聘实施方案,经事业单位主管部门和同级政府人事行政部门审核后,报市政府人事行政部门核准。

(二)发布招聘简章。招聘简章一般应在公开招考前1个月、组织报名前15天,由政府人事行政部门在玉林人事人才网公开发布,各招聘单位也可同时通过其他新闻媒体向社会公开发布。

招聘简章应当载明用人单位情况简介、招聘岗位、招聘人数、招聘条件、招聘办法、聘用待遇、考试科目和时间、考试的内容与范围、报名方式、咨询电话等需要说明的事项。

(三)报名及资格审查。报名时间为3—6天,报名采取现场报名或网上报名的办法进行,报名及资格审查工作由招聘单位及其主管部门共同负责。符合招聘条件的,填写《玉林市事业单位公开招聘人员报名表》,报同级政府人事行政部门复核。

受到党纪政纪处分期限未满或者正在接受纪律审查的人员,处于刑事处罚期间或者正在接受司法调查尚未做出结论的人员,不接受其报名申请。

(四)笔试。笔试科目一般分为公共科目和专业科目。

公共科目主要测试应试者的综合基础知识,包括马列主义基本原理、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想、构建社会主义和谐社会理论、时事政治、科技常识、法律常识、市情常识、中国—东盟基本知识、社会主义市场经济知识、语言理解与表达、职业能力倾向等基本常识。

专业科目内容根据招聘岗位专业要求确定。

全市事业单位公开招聘公共科目笔试命题和评卷工作由市政府人事行政部门组织。市直事业单位公开招聘公共科目笔试的考务工作由市政府人事行政部门统一组织实施;各县(市、区)事业单位公开招聘公共科目笔试的考务工作由县(市、区)政府人事行政部门组织实施。

市直事业单位公开招聘专业科目笔试的命题、评卷和考务工作由市政府人事行政部门统一组织,也可由市政府人事行政部门授权事业单位主管部门组织;各县(市、区)事业单位公开招聘专业科目笔试的命题、评卷和考务工作由县(市、区)政府人事行政部门组织实施。

公共科目笔试成绩和专业科目笔试成绩合计为笔试成绩。

公开招聘实行按岗位招考,招考岗位与报名人数的开考比例不能少于1:3。个别岗位报名人数达不到开考比例,确实需要在当年补缺的,经事业单位主管部门同意,并报市政府人事行政部门核准后,方能开考。

市政府人事行政部门可根据公共科目笔试的总体水平,划定公共科目笔试合格分数线。

(五)面试。在达到笔试合格分数线的基础上,按报考的岗位进行笔试成绩排名,由高分到低分按1:3的比例确定面试人选。个别岗位因报考人数少或其它原因,达不到面试比例,又确实需要进人的,必须经事业单位主管部门同意,并报市政府人事部门核准后才能进入面试程序。

面试主要考察应聘者的综合素质和能力,测试内容主要包括语言表达能力、分析判断能力、计划组织能力、预测应变能力、人际关系协调能力、情绪控制能力以及专业素养等;对操作性较强的岗位,进行实际操作能力测试。面试或实际操作能力测试结束后,招聘单位应在一天内向应聘者公布面试或实际操作能力测试成绩。

市直事业单位的面试方案经事业单位主管部门同意后,报市政府人事行政部门核准,面试工作由事业单位主管部门和招聘单位负责组织实施。县(市、区)事业单位的面试方案经县(市、区)政府人事行政部门核准后,报市政府人事行政部门备案,面试工作由县(市、区)政府人事行政部门和事业单位主管部门负责组织实施。

成立面试考评组。面试考官一般为7人,由用人单位、主管部门和行业代表组成,政府人事行政部门可根据实际情况和工作需要委派人员作为面试考官。招聘岗位专业性较强的,应邀请有关专家参加,专家成员的比例不得少于考官总数的三分之一。

由政府人事行政部门牵头,可按行业类别或条块系统建立面试考官库,逐步做到面试考官随机抽取。

对应聘工勤岗位的人员,应根据岗位特点,重点进行实际操作能力测试。

笔试成绩和面试成绩累计为考试总成绩。

个别特殊的专业技术性岗位,经政府人事行政部门同意,可不进行面试。

(六)考核。招聘单位根据应聘者的考试总成绩,由高分至低分按1:1比例确定考核人选。考核内容主要包括思想政治表现、道德品质、业务知识与能力、工作表现与实绩、遵纪守法等情况;考核结束应形成书面材料,提出考核意见。考核工作由事业单位及其主管部门负责。

(七)体检。经考核合格的人员,须到县级以上具有相当资质的医疗机构进行体检。市直事业单位招聘人员的体检,由用人单位及其主管部门组织;县(市、区)事业单位招聘人员的体检,由政府人事行政部门与主管部门组织。体检参照公务员录用的体检标准,有行业体检标准的按行业标准执行,并在《招聘简章》中予以明示。如应聘人员体检不合格的,招聘单位可提出申请,经主管部门同意,报政府人事行政部门批准,可按考试总成绩由高分至低分依次递补。

(八)公示。经考核、体检合格的人员,市直事业单位的由主管部门在玉林人事人才网、用人单位及主管部门进行公示,公示期一般为7天。公示期间对拟聘人员有异议的,由招聘单位及其主管部门及时进行复查。县(市、区)事业单位的由政府人事行政部门负责公示。

(九)审批。经公示符合聘用要求的拟聘人员,市直事业单位向其主管部门呈报聘用材料,主管部门审核同意后报市政府人事行政部门审批;县(市、区)事业单位,经其主管部门审核同意后,报县(市、区)政府人事行政部门审批。报送的聘用材料包括:《拟聘用人员名册表》;考核材料;体检结果;公示结果;《玉林市事业单位公开招聘人员审批表》。

(十)聘用。市或县(市、区)政府人事行政部门批准聘用后,发出聘用通知,用人单位与聘用人员依法签订聘用合同,聘用合同书的格式统一使用人事部制定的《事业单位聘用合同》(范本),签订合同后用人单位凭政府人事行政部门的聘用通知、编制部门的用编通知、入编人员名册到编制部门办理入编手续。

(十一)市及县(市、区)政府人事行政部门按岗位建立事业单位公开招聘候聘人员信息库。对进入面试而未被聘用的应聘人员分岗位按笔试成绩从高分到低分的原则候聘,自成绩公布之日起一年内,如有事业单位因工作需要选聘,经主管部门审核并报市政府人事行政部门同意,可免笔试,按1:3的比例,直接按规定程序进行面试、考核、体检、公示、审批、聘用。

(十二)经市政府人事行政部门审核同意,在当年本单位(系统)增人计划的三分之一以内,确属用人单位急需的紧缺人才,可参加各类普通高校毕业生双选会或政府人事行政部门所属人才交流服务机构组织的人才招聘会,与取得本科学历、学士学位、专业对口的应届毕业生进行双向选择,按1:3以上的比例选定面试人选,经政府人事行政部门审核确认后,按上述规定进入面试或实际操作能力测试程序。采用本方式招聘的,招聘单位必须在年度招聘计划中说明,在组织招聘的30天以前向市政府人事行政部门报送招聘方案,经核准后在参加现场招聘的15天前在玉林人事人才网和招聘地点公开发布招聘信息。

第七条 组织考核招聘的范围和程序

(一)考核招聘的范围

事业单位招聘下列人员,经主管部门审核并报同级政府人事行政部门同意后,可免笔试,通过组织考核、择优聘用的方式进行。

1.取得硕士以上学位人员或具有中级专业技术职称以上的人员。

2.急需引进的高级专家、取得博士学位人员确需随迁安置的配偶;

3.经批准的特殊岗位及我市急需的紧缺人才;

(二)考核招聘的基本程序

招聘上述人员,属于在编在职人员和急需引进的高级专家、取得博士学位人员确需随迁安置的配偶,按正常调动的程序,由用人单位填写《事业单位进人用编呈报表》,经主管部门审核同意后,向同级编制部门和组织人事部门申请办理用编和调动(吸收)手续;属于新参加工作的人员,先向同级编制部门申请取得用编通知后,再向同级组织人事部门申请办理招聘手续。

第八条 个别特殊专业岗位、艰苦行业和乡镇以下事业单位公开招聘工作,其招聘办法由市政府人事行政部门根据实际情况作适当调整。

三、纪律与监督

第九条 招聘工作要做到信息公开、过程公开、结果公开,接受社会及有关部门的监督。用人单位或主管部门要成立由组织、人事、纪检监察、工会等部门参加的招聘工作纪律监督小组,监督考试、考核及聘用的全过程,并向社会公开招聘工作监督电话。对群众的检举和申诉控告,政府人事行政部门、事业单位主管部门应当会同纪检、监察部门认真查处。

第十条 笔试、面试命题必须采取入闱方式加强管理,试卷的印制、运送、交接、收发、密封、保管以及考试、阅卷要严格执行保密制度,严防泄题漏题、徇私舞弊、被盗失火等现象的发生。

第十一条 事业单位公开招聘人员实行回避制度。

凡与用人单位负责人有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系的应聘人员,不得应聘该单位负责人员的秘书或者人事、财务、纪律检查岗位,以及有直接上下级领导关系的岗位。

用人单位负责人员和招聘工作人员在办理招聘人员事项时,涉及与本人有上述亲属关系或者其他可能影响招聘公正的,也应当回避。

第十二条 严格公开招聘纪律。有下列情形的,必须严肃处理,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

(一)应聘人员伪造、涂改证件、证明,或以其他不正当手段获取应聘资格的;

(二)应聘人员在考试、考核、体检过程中作弊的;

(三)招聘工作人员在考试、考核、体检过程中指使、纵容他人作弊,或参与作弊和玩忽职守的;

(四)招聘工作人员故意泄露考试题目的;

(五)事业单位负责人员违反规定擅自聘用人员的;

(六)政府人事行政部门、事业单位及其主管部门工作人员违反规定,影响招聘公平、公正进行的;

(七)违反本细则的其他情形的。

第十三条 对违反公开招聘纪律的应聘人员,视情节轻重取消考试或聘用资格;对违反规定招聘的受聘人员,一经查实,应当解除聘用合同,予以清退。对违反公开招聘纪律的工作人员,视情节轻重,给予调离工作岗位或相应的行政处分;对不具备招聘资格、弄虚作假隐瞒真实情况的应聘人员,取消考试资格或聘用资格,并在1年内禁止应聘事业单位岗位和参加公务员考试。对造成恶劣影响且触犯刑律的有关人员,移送司法机关处理;对违反公开招聘纪律的其他相关人员,按照有关规定追究责任。

第十四条 事业单位公开招聘不得乱收费,收费项目严格按照物价部门核定的标准执行。



四、其 它



第十五条 聘用合同的签订和聘用后的管理按《广西壮族自治区事业单位公开招聘人员实施细则》(桂人发[2006]22号)的规定执行。

第十六条 事业单位招聘外国国籍人员的,须报自治区政府人事行政部门核准,并按照国家有关规定进行招聘。

第十七条 本实施办法由市政府人事行政部门负责解释。

第十八条 本实施办法自下发之日起执行。

浅 析 定 金 合 同

周 建 军 黑龙江铁兵律师事务所


内容提要 本文浅析定金合同的概念及特征,定金合同的适用范围,定金合同的成立、生效与法律效力,签订定金合同应注意的问题以及实践中把握定金合同纠纷的处理规则。
随着市场经济的发展和定金合同的大量运用,定金合同形成的法律关系日益广泛,作用越来越突出,但由于定金合同其特殊性和复杂性及合同双方当事人签订定金合同时对相关条款约定不明确等原因,造成近年来因定金合同引起诉讼纠纷案件逐年成增加趋势,而民事诉讼涉及到合同双方切身的利益,如何避免风险和减少定金合同纠纷的发生,是一个需要进一步探讨和规范的问题,本文就“定金合同”作初步探讨。
一、定金合同的概念及特征
定金合同是合同当事人在订立主合同时,为了保证主合同的履行,签订从合同约定一方当事人预先支付给对方一定数额的货币,债务人履行债务后,定金应当收回或者抵作价款,给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金的一种担保合同。
定金合同是合同的一种,它具有合同的特征,同时它又是一种特殊的合同,又具有合同共性以外的特征:(一)从属性,作为从合同的定金合同从属性质表现为定金合同的有效以主合同之有效为前提,主合同无效,定金合同必然无效,而定金合同无效,主合同并不因此无效。二、实践性,定金合同是实践合同,它是以定金的交付为该合同的成立要件。(三)要式性,定金应当以书面形式约定(《担保法》第90条)。
二、定金合同的适用范围
定金这种对债的履行担保方式是否采用,是由合同双方当事人的自行约定的。定金合同适用于哪些种类的合同?《中华人民共和国担保法》第六章及最高人民法院通过《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中关于定金部分的解释对定金所作专门规定,《合同法》第1151条规定:“当事可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。《民法通则》第89条第3款规定“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金”。该条款中的“法律规定的范围”就是定金的适用范围。笔者认为根据以上法律及司法解释对定金的适用范围的有关规定,定金合同可以广泛应用于多种合同,在买卖合同、货物运输合同、加工承揽合同、建设工程勘察设计合同等经济活动中,债权人要求以担保方式保障其债权实现的,可以依照主合同规定设立定金担保合同。
三、定金合同成立、生效与法律效力
合同法上合同成立的要件:(一)、要有两个以上合同当事人;(二)、当事人意思表示一致。定金合同除需具备一般合同的成立要件外,定金的成立须由当事人订立书面合同。一般合同的生效要件:1、当事具有相应的民事行为能力;2、意识表示真实;3、合同内容合法。定金合同的生效除具备一般合同的生效要件外还需具备以下特殊要件:(1)定金合同以主合同的有效为前提。主合同无效或被撤销时,定金合同不能生效,已交付定金的一方有权要求返还定金;(2)定金合同为实践性合同,以定金的交付为要件;(3)定金的数额应少于合同应给付的款项,其具体数额由当事人约定,但不能超过主合同标的额的20%。
定金合同生效后,发生如下法律效力:(1)定金是主合同成立的证据,交付定金的书面证明可以证实主合同的存在。(2)定金合同生效后任何一方不得擅自变更或解除合同,除非使双方协商一致并达成书面协议。(3)定金于合同履行后,应当抵作价款或者收回。(4)当事人不履行合同时须承受定金罚则,既交付定金一方违反合同所付定金不予返还,收受定金的一方违反合同应双倍返还定金。
四、签订定金合同应注意的问题
签订定金合同时为减少纠纷和避免不必要的经济损失的发生,主要应注意以下几方面问题:
(一)、严格审查主合同效力。
定金合同是主合同的从合同,主合同无效,则定金合同无效。定金合同属于担保合同的一种,《担保法》第5条第一款规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。因此最好在签订定金合同时注意审查主合同是否有效,以保证所签订的定金从合同有效。
(二)、定金合同应当以书面形式签订。
如果订立定金合同未采取书面形式,而是采取的口头形式,没有相应的证据予以证明,则不能确定定金合同的成立。为了避免这种现象的产生,要在交纳定金时合同双方应做出特别的书面约定,特别对违反主合同条款或补充合同条款如何处理定金做出约定。签订书面定金合同主要目的是避免定金合同纠纷发生,并且有利于纠纷发生后作为提供区分责任的依据,以有效地维护双方的合法权益。
(三)、定金的数额必须在合同标的额的20%以内约定。
合同中对定金的具体数额的约定,由双方当事人协商确定,定金的数额约定应适宜。若约定过高,就有可能使得守约方获得的损害赔偿过分地高于其实际损失额。若约定过低,则起不到担保合同履行的作用;《担保法》第二十条规定定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同总额的20%。法律明确规定给付定金数额的上限,在上限以内所确定的具体数额由当事人双方协商确定,如果定金的约定数额超过了主合同标的额的20%,则超过部分应视为无效。
(四)、应当在合同中约定交付定金时间期限。
合同当事人应在定金合同签订之日起一定期限内交付定金,交付定金的期限就是定金合同的履行期限,是定金合同的最基本条款,在约定交付定金的期限时,必须明确、具体。由于定金合同为实践合同,不仅要有当事人的合意还要以交付为要件,故定金合同应从定金给付方实际支付定金之日起生效。约定交付定金的时间期限可以防止因合同对定金交付期限约定不明确,拖延交付定金,导致纠纷发生。
(五)、预付款、违约金与定金不能混淆。
(1)预付款和定金的区别。首先,定金合同是要式合同,是一种从合同,而约定预付款的合同为诺成式合同,是主合同的一部分。其次,定金的主要在于担保主合同的履行。而预付款的给付构成债务的部分履行。其三,当主合同履行迟延或履行不能时,属于定金给付方违约时,无权要求返还定金,当定金收受方违约时,应双倍返还定金。此时,定金发挥着制裁违约方、补偿守约方的双重功能,在支付预付款的情况中,无论是给付方违约或者收受方违约导致解除合同的,收到预付款的一方均应将预付款退回。
(2)区别违约金与定金的关系。违约金与定金的主要区别表现在以下几个方面: 一、违约金则是对违约的一种补偿手段,主要是弥补或补偿因违约行为而给合同债权人所造成的损失;而定金是债的一种担保方式,目的是为了确保合同债务的履行与合同债权的实现。二、违约金不具有证明合同存在和先行给付的性质,而定金则具有证明合同存在和先行给付的性质作用。三、违约金则是在发生违约行为后交付的,而定金是在履行合同前交付的。 四、违约金则不具有惩罚性定金既是履行合同的担保形式,也是对不履行合同的制裁方式,定金具有惩罚性。五、违约金则具有补偿性,而定金不具有补偿性。
另外,在合同中不能将定金写成预付款、押金、违约金、留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,而不约定定金性质的,否则起不到定金的效力。实践中还出现这样的情况,在交纳定金时,没有书面协议,而在开具的收据上却标明“订金”、“押金”、“保证金”等。对于这种情况,该司法解释第一百一十八条规定:“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。” 如果确定所交付的款项是定金性质,那么合同中应当明确“定金”二字,并明确说明在何种情况下不予返还或双倍返还等,以免因约定不明而出现纠纷。
五、实践中把握定金合同纠纷的处理规则
根据定金合同纠纷经常遇到的有关问题,发生定金合同纠纷应按以下处理规则解决。
(一)、定金罚则的适用规则。我国合同法第115条对定金是这样规定的:“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。”
(二)、实际交付定金数额多于或者少于约定数额处理规则。定金合同签订后,如果应当交付定金的一方实际交付的定金数额多于或者少于约定数额,根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第119条规定视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的,定金合同不生效。担保法规定,定金合同自从实际交付定金之日起生效。既然定金合同尚未生效,所以当然不能强制支付。但定金合同作为买卖合同的从合同,交付定金又是主合同项下的义务。笔者认为对未支付定金的,可以催告履行,仍不履行可以解除合同。
(三)、迟延履行或者其他违约行为处理规则。最高人民法院通过《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第120条规定“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为,致使合同目的不能实现,可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。因此,实践中如果当事人一方延迟履行合同的,应当按照延迟履行部分所占合同约定内容的比例,适用定金罚则。
(四)、合同部分履行时的处理规则 。定金是担保的形式之一,作用是指担保主合同债务的履行,那么,其担保的范围应当是全部债务。全部不履行的,当然适用定金罚则,部分不履行,其不履行的部分仍在担保范围之内,定金的效力对其仍具约束力,依照公平原则,部分不履行部分,应当适用定金罚则。当事人一方不完全履行合同债务,应当按照未履行部分与占整个合同的比例,计算未履行部分的定金额,适用定金罚则。所以,笔者认为那种认为合同部分履行不适用定金罚则的观点是错误的。
(五)、未按合同交付定金的处理规则。双方当事人确定了定金条款和数额后,定金合同并不立即生效,以当事人实际交付定金为准,但在具体执行过程中一方未支付定金,该合同不可强制执行,那么拒绝交付定金的当事人是否应该承担缔约过失责任呢?笔者认为当事人不因定金合同的不生效而产生缔约过失责任。同时也不能认定当事人违约,更不能裁判当事人承担违约责任。如果另一方当事人也未主张定金,由于定金合同不生效,则视为双方均放弃定金约定的条款和数额担保的权利。
(六)、合同中既约定定金又约定违约金的处理规则 。《合同法》第116条规定:“当事人既约定违约,又约定定金的一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。”从本条规定可以看出,合同当事人既约定了违约金,又约定了定金的情况下,如果一方违约,对方当事人可以选择适用违约金或者定金条款,即对方享有选择权,可以选择适用违约金条款,也可以选择适用定金条款,但二者不能并用。 现实中,有些当事人在合同中既约定违约金,也约定定金,在一方违约时,对方要求违约金与定金条款并用。选择适用违约金条款或定金条款,就可以达到弥补因违约受到损失的目的;违约金相当于一方由于对方违约所造成的实际损失。一般说来,守约方根据违约金条款,就可以补偿自己因对方违约所造成的损失。当然,在定金条款对守约方有利时,守约方也可以适用定金条款,按照定金罚则弥补自己的损失。
(七)、订约定金的处理规则。主合同成立与否,定金合同均有效。最高人民法院通过《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》其中对订约定金问题做出了详细、明确的规定。该解释第115条规定:“当事人约定以交付定金作为订立主合同的担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立主合同的,应当双倍返还定金。” 本条是对立约定金作的解释,立约定金也被称为订约定金,实践中如果当事人违反立约定金的应当按照担保法第89条的规定进行处理。
(八)、解约定金的处理规则。关于解约定金的适用,实践中存在疑问。定金交付后,交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金代价而解除主合同,收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。笔者认为实践中一些当事人以承担定金为代价要求解除合同的应当准许。如果另一方当事人起诉到法院要求实际履行合同,人民法院应当驳回,此时,对主合同不能强制履行。而适用定金处罚后,并不排除有损失的一方要求对方损害赔偿,在守约方当事人损失大于定金收益的情况下,承担了定金的当事人仍然应承担赔偿责任,可以根据合同法第97条规定确定合同解除后的赔偿责任。
(九)、不适用定金罚则情形。因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的,不适用定金罚则。本法所说的不可抗力,是指不能预见,不能避免并不能克服的客观情况。根据上述法律条文体现的原则,如果合同完全因不可归责双方当事人之事由的不可抗力或意外事件致使合同不能履行时,定金应当返还。既然双方皆无过错,均应免责,互不赔偿亦不需惩罚,故定金应予返还。如果是不可抗力或意外事件部分影响合同的履行时,应对其作部分免责,其余则按一方过错未履行合同的规则处理。当事人迟延履行后发生不可抗力或意外事件的,不能免除责任。
(十)、第三人的过错导致合同不能履行适用定金罚则。 凡当事人在合同中明确约定给付定金的,在实际交付定金后,如一方不履行合同除有关法定免责的情况外,即应对其适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错导致合同不能履行的,除该合同另有约定外,仍应对违约方适用定金罚则,合同当事人一方在接受定金处罚后,可依法向第三人追偿。
总之,只有准确认识和全面掌握法律及司法解释关于定金合同的规定有关规定,并在实际交易中依法签订、履行定金合同,才能避免定金合同漏洞,预防定金合同纠纷发生,这对促进资金流通和商品流通,保证债权实现和交易安全,均具有十分重要的意义。




加强和改进政法委对政法工作的领导  推进依法执政

南昌市司法局 熊晓峰


中国共产党的执政党地位决定了党对各项工作包括政法工作的领导权。政法工作坚持党的领导是社会主义国家不可动摇的基本原则,也是社会主义政法工作的一大特色。进一步加强和改进党对政法工作的领导,这是加强党的执政能力建设的一个重要方面,是政法部门忠实履行职责、顺利完成各项工作任务的根本保证。特别是在维护社会稳定任务更加艰巨繁重的情况下,加强和改进对政法工作的领导显得尤为重要。
各级党委政法委是党领导和管理政法工作的职能部门,是党委的参谋和助手,肩负着领导、监督、协调、管理、指导、服务政法工作的职能。在当前政法工作任务越来越繁重,党对政法工作的领导面临许多新情况、新问题的形势下,必然要求进一步提高认识,采取切实有效的措施,大力加强党委政法委建设,充分发挥党委政法委的职能作用,明确职责范围,完善工作机制,落实保障手段,提高领导和管理能力。
一、依法执政实现了党领导方式的转变
从广义上说,党的领导包括党的执政,但党的领导与党的执政毕竟有差别,长期以来,我们忽略了对执政和领导的区分,将执政视同为领导,也将领导泛化为执政。但如果我们只看到或强调这一方面,而忽略它们相区别的一面,就容易导致党政不分、以党代政。
领导特别是民主革命时期和建国初期的领导,具有直接性的特点,它通过党的路线、方针、政策和群众运动直接对群众进行政治动员,直接向社会发号施令。而执政则具有间接性。执政主要是执政党通过执掌政权来治理国家,是以国家政权为主体所从事的政务管理活动,是一种国家行为。党不能绕开国家最高权力机关和立法机关———人民代表大会来治理国家,党也不能越过宪法、法律和司法机关行使领导权和执政权,而只能通过立法、守法、支持司法机关执法来依法治国。这就要求党具备通过国家机器执政的能力。领导与执政的区别还在于:党的领导主要是政治、思想和组织领导,而执政是党的领导在国家政权活动中的具体体现和实现形式。因此,不能把政治领导的手段和方法简单地搬到执政活动中来,不能把政治领导与执政行为混为一谈。
党的十六届四中全会指出,要将加强“执政能力”建设作为今后一段时间内加强执政党自身建设的工作重点,将执政能力建设上升到一个前所未有的高度来加以认识。中共中央《关于加强党的执政能力建设的决定》对党的执政能力给出了一个科学而简明的定义:“党的执政能力,就是党提出和运用正确的理论、路线、方针、政策和策略,领导制定和实施宪法和法律,采取科学的领导制度和领导方式,动员和组织人民依法管理国家和社会事务、经济和文化事业,有效治党治国治军,建设社会主义现代化国家的本领。” 。
执政能力的核心是依法执政的能力。中国共产党执政的性质、任务和现代化建设跨世纪的发展需要我们党实现领导方式尤其是执政方式的变革,实行依法执政。依法执政是法治国家对于政党活动的基本要求。作为法定的执政党,党的各级领导机构从法理上讲虽不是国家机构的组成部分,但是实际上党的执政活动总是同国家机构管理活动紧密联系在一起的。作为各级国家机构的政治中心和领导核心,党始终拥有决定国家前途和命运的实质性权力,从这个意义上讲,党的执政方式科学化、标准化是保证社会主义事业成功的关键。
依法执政是党的十六大提出、十六届四中全会又进一步明确的“党执政的一个基本方式”,是指党依照法律进入国家政权并在其中处于主导地位,且依照法律从事对全体社会成员发生约束性影响的国家政务活动。提出“依法执政”是党的十五大提出依法治国基本方略以来,党从治国方略的高度,从法治的层面上解决领导方式和执政方式问题的重大举措。执政党对社会事务和国家事务的管理活动主要是通过国家的法律制度来进行的,因此,执政党能否科学有效地运用法律制度来管理好国家,能否树立法治在社会管理和国家管理中的权威,是考验执政党执政能力的重要标志。 
  执政党领导人民制定了宪法和法律,也要领导人民遵守宪法和法律。宪法和法律体现了执政党的主张、人民意愿和国家意志的统一。党的正确主张与法意志在本质上是统一的。党领导人民制定和修改宪法,把党的主张上升为宪法,反映的就是人民的意志,因为党的路线和方针政策是广大人民群众愿望、要求、利益的体现。宪法是党的正确主张和人民共同意志相统一的法律体现。党员遵守宪法和法律,就是遵从人民的意愿,维护国家的利益,服从执政党的领导。所有的党组织、党员尤其是党员干部的言行,都不得同宪法、法律相抵触。一切违宪、违法的执政行为都可能给执政党、国家和人民的事业造成损害,都是同党的先进性以及“三个代表”的要求格格不入的,应当予以防止和避免。
党必须在宪法和法律的范围内活动,党不是存在于国家之外而是存在于国家之内,不是存在于宪法和法律之外而存在于宪法和法律之内,党不能置身于宪法和法律之外更不能超越于宪法和法律之上。执政党应当对国家政权机关、经济文化组织、群众团体和各方面的工作实行统一领导;有关立法工作、行政工作、司法工作、经济工作和其他重大事项的决策,都应当在执政党的领导下进行。但是,执政党不是国家权力机关、行政机关和司法机关,不应直接行使国家机关的职能。执政党的执政职能是支持和保证它们依法行使职权、履行职责。各级党组织应按照党章的要求,切实“保证国家的立法、司法、行政机关,经济、文化组织和人民团体积极主动地、独立负责地、协调一致地工作。”
二、依法执政要求改进党对政法工作的领导方式
要实现党对政法工作的领导,首先必须保证党的各项路线、方针、政策在政法各部门中不折不扣地贯彻落实。党对政法工作的领导不能简单地理解为对政法部门或对其工作的领导,其根本要求是保证党中央关于政法工作的重大方针政策和国家宪法法律在全社会得到全面贯彻落实。加强党对政法工作的领导,必须坚持科学执政、民主执政、依法执政,不断地改进党对政法工作的领导方式。要善于通过发挥党的政治、思想、组织优势实现党的领导,善于运用宪法和法律来实现党的领导,善于通过国家政权机关来实现党的领导。
从世界各国的法治实践来看,一国法治的成败,关键在于是否能将法律制度有效地贯彻实施。也就是有无一套良好的法律实施机制,确保法律被良好施行。我国法律从实体和程序等各个方面都对政法机关的活动做出了较为周密而合理的规定,这些规定都是在党的领导下进行的。衡量政法机关在具体的执法活动中是否坚持了党的领导,不是看它是否坚持了某个组织、某个领导的意见,而是要看它是否坚持了法律。政法机关依法独立办案,保证宪法和法律得到忠实贯彻执行就是坚持了党的领导。
1980年1月,邓小平同志在《目前的形势和任务》的报告中说:“我们坚持党的领导,问题是党善于不善于领导。党要善于领导,不能干预太多”,“干预太多,搞不好倒会削弱党的领导”。“党要管党内纪律的问题,法律范围的问题应该由国家和政府管。党干预太多,不利于在全体人民中树立法制观念。这是一个党和政府的关系问题,是一个政治体制的问题。”
党应当通过完善国家司法机构及其机制,发挥政法机关的最佳效能,保证法的全面实施来实现自己对政法工作的领导。一个国家的司法机构完备,它的政法工作就能有效地全面开展;司法机构的机制完善,就能保证司法机构和谐一致地良好运行,并确保其固有的方向和方针。党领导政法工作的一个重要方面就是指导国家加强司法机构建设,确保法的充分实现,实现司法公正。早在1979年9月9日发出的《中共中央关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》中,党中央就明确指出:“今后,加强党对司法工作的领导,最重要的一条,就是切实保证法律的实施,充分发挥司法机关的作用,切实保证人民检察院独立行使检察权,人民法院独立行使审判权,使之不受其他行政机关、团体和个人的干涉。”
司法是实现社会正义的一种方式,一切社会矛盾和纠纷在其他途径和方式不能解决时,就要通过司法渠道得到公正处理。司法是法治国家使一个社会保持稳定和实现社会公正的最后的也是最有力的救济手段。司法公正是司法的最本质要求。司法就是要公正地解决一定社会矛盾及其相应的法律冲突。它是国家这一公共权力因冲突着的各方无法自主地解决纠纷,而为其设定的由国家专门机关予以裁决的纠纷解决机制。冲突着的双方都存在着利益的差异或分歧。如果依其任何一方单方面的意愿裁决,都可能导致裁决的不公正。如果裁决不公正,首先就不可能平息纠纷,甚至可能使矛盾更加激烈,司法的目的就不可能得以实现,也就违反了司法应有的本质。 如果司法丧失了公正,这个国家或者社会就不是一个法治国家或者法治社会。而实现司法的公正性,主要取决于司法机关能否依法独立行使审判权和检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。党的十六大报告提出,社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义,这就应当按照公正司法和严格执法的要求,完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度,进一步健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制,从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权。
司法独立绝对不是排斥党的领导和执政,而恰恰是以适应司法专业特点的方式来维护和坚持党的领导地位,实施党的执政行为。司法公正独立完全是有利于维护和坚持执政党领导与执政的制度设计。这是因为,我们的宪法和法律是执政党领导人民制定的,我们的政法机关是依据宪法和法律设置并在执政党的政治领导和人大民主监督下进行活动的,因此,政法机关以独立的方式保证司法公正实现的程度越高,其维护执政党的领导权威和人民利益的作用就越大。相反,如果各方面的“婆婆”都对政法机关的办案活动发指示、批条子,随意干预,使政法机关和办案人员不能独立地、公正地依法做出裁判,则势必损害执政党的威信、动摇执政党的地位。即是说,我们国家法律是党领导制定的,司法机关是党领导建立的,任何人不尊重法律和司法机关的职权,这首先就是损害党的领导和党的威信。当然我们也要防止那种借口政法机关要独立办案而游离于党的领导之外,甚至企图削弱、摆脱党的领导的思想和行为,这是极端错误的,也是十分危险的。在坚持党对政法队伍的绝对领导的问题上,政法战线的每一位同志都必须头脑清醒,立场坚定,决不容许有任何不同的“政见”,必须在思想上、政治上与党中央保持高度一致。政法工作必须坚定不移地执行党的路线、方针、政策,必须不折不扣地执行国家的宪法、法律和法规。
  三、切实改进党对政法工作的领导 
1、加强政法委对政法干部队伍的管理。坚持党的绝对领导关键在干部,政治路线确定之后,干部是决定性的因素。邓小平同志指出:“党要管党,一管党员,二管干部。对执政党来说,党要管党,最关键的是干部问题,因为许多党员都在当大大小小的干部。”(《目前的形势和任务》)。坚持党对政法工作的领导,必须保证政法工作的主动权永远掌握在忠于党的人手里,要切实加大党管干部的力度,认真按照“严格要求、严格教育、严格管理、严格监督”的要求,坚持党的干部路线,严格按政策,按程序办事,把政治标准放在第一位,把始终坚持党对政法工作的领导,自觉同以胡锦涛同志为总书记的党中央保持高度一致,作为考察和选拔干部的首要条件,真正把那些对党忠诚、有能力、作风好的人选拔到各极领导岗位上来,切实把好用人关。
近年来,党中央反复强调:“党委政法委协助党委和组织部门考察管理干部”,并要求政法委积极主动地履行好协助党委及其组织部门考察、管理政法部门领导干部的职责。但在基层,由于领导体制不规范,在实际运作中迟迟得不到落实,发挥不了应有的作用,使政法委的职能和职权不统一,管事与管人相脱节,在政法各部门中不能很好地起领导、管理和指导作用。各级政法委要根据新的形势和任务的要求,协助党委及组织部门管理好政法部门的领导班子和干部的任免,按干部管理权限,由组织部门会同上级政法委和同级政法委共同协商推选出一定数额的候选人,政法委对候选人进行详细考察,在此基础上形成考察材料,提出任免意见,按有关程序报批,使政法委更好地承担起协管政法部门领导和指导政法队伍建设的职责。同时要加强政法干部队伍的建设,要从政法工作实际出发,把好进人关,政法部门的工作人员要坚持凡进必考,政法部门的人员进出必须经过政法委,把那些懂法律、责任心强、执法监督水平高、适宜在政法工作的人调整到政法岗位上来,对不适应做政法工作的人员进行清理调整,保持政法队伍的纯洁性。此外要注重培养年轻干部建设好干部队伍。有觉悟、有才华、有作为的年轻干部是我们事业的保证,我们所从事的事业离不开各类优秀人才,要通过大力加强干部队伍建设,培养和造就一大批德才兼备的革命事业接班人,以确保党对政法队伍绝对领导的实现。
2、加强和改进政法委调研工作。作为党领导和管理政法工作的职能部门,政法委要主动做好党委的参谋助手,经常向党委汇报政法工作情况,特别是对一些重大问题要及时向党委汇报,并提出合理意见,这就要求政法委要及时掌握政法工作的动态,了解工作中存在的问题以及解决问题的思路和方法。新时期,政法机关面临着艰巨的任务,在社会主义政法体制建设方面,还有许多方面需要完善。政法委处于承上启下的地位,能否解决实际工作当中存在的问题,能否贯彻落实好上级工作部署,离不开深入一线调查研究。要为上级当好参谋和助手,使安排部署的工作更加符合客观实际、有的放矢,必须深入调查研究,掌握第一手情况。调查研究历来是我党工作的优良传统,是掌握第一手资料的有效途径,没有调查研究就没有发言权。调查研究是提高认识问题、分析问题、解决问题能力的重要手段。日常工作当中许多部门做了大量的工作,付出了很多辛劳,但由于不能很好地提炼升华,工作事倍功半。这其中的关键是分析问题能力不强,没有抓住工作的关键。只有分析问题,才能解决问题,抓住工作的主要矛盾。
调研对政法工作具有特殊的重要性,必须加大投入,强化调研工作。政法工作是一项高度专业化的公共权力运作过程,政法干警是专业人士,不能按照一般“机关”的方式来运作,也不能将政法干警视为一般的机关干部对待,要求他们在工作之余完成一定的调研任务。即便在法治发达国家,作为学识、水平、地位最高的法官来说,绝大部分也都只是勤勤恳恳、默默无闻的法务专才,真正如霍姆斯、卡多佐、波斯纳等人有心又有力,著书立说的,只是极为少数的,而且,终其一生,著述也一定有限。况且整体而言,作为事后救济,政法工作天然具有“保守性”,政法工作的“权威性”常常意味着以政法工作的“保守性”为前提,因为只有稳定的体制和程序,才能赋予司法乃至法律本身以可预见性,从而使得公民能够事前即可预测后果,善予措置。而调研工作的突出特点是前瞻性和创造性,需要我们发扬创新精神,要在坚持党的路线、方针、政策以及遵循宪法法律精神的前提下,突破思想障碍和思维定势,努力破除一些条条框框的约束和制约,从那些陈旧的、不合时宜的思想和做法中解脱出来,与时俱进,大胆创新,把握时代脉搏,顺应时代潮流,努力推出一些能够解决问题的新思路和新方法。这就与政法工作者的实际工作特性不相容,政法工作的这一特殊性要求我们转变观念、更新思路,改变以往全民调研的分配任务性的作法,把政法部门的调研工作统一到政法委来,加强政法委调研部门。目前,市级政法委的研究室一般就是3-5人,他们承担着机关大量的文字任务,独立进行研究的力量显得比较薄弱。而县、区由于编制所限,设研究室的很少,对机关来说,也只有一到两个干部,最多不过3人,调研力量高度分散,不能适应工作需要。为了强化调研,在干部配备上应该有更大的投入,从力量的重新整合上探索出一条新路子来。如果能将政法部门的调研力量统一到政法委最好,由政法委负责政法系统的调研任务;如暂时无法做到这一步,可将政法部门的调研力量由政法委统一领导、统一调度,调研任务由政法委统一布置,调研课题由政法委统一确定、统一调度政法各部门力量共同完成,这样既加强纵向和横向的联系,加强交流与沟通,又把各级研究的力量联合起来,能对一些具有重大影响的、带有普遍性和典型性的问题合作开展研究,使得政法调研工作能脱离政法各部门的局限性,加强前瞻性、共通性,更好地反映政法工作中存在的问题,分析面临的形势,提出工作的方向和思路,更好地为党委决策提供参考,做好党委的参谋和助手。
3、进一步完善执法监督工作。维护司法权威,是党对政法工作领导的一个十分重要的方面。各级党委、政府和党委政法委员会都要从维护党的权威、国家权威的高度出发,坚决防止和纠正影响司法权威的各种问题。加强政法委的执法监督工作具有积极意义与作用。首先,党委执法监督对执法司法中造成的失误具有补救作用。党委开展执法监督对执法司法过程中已经造成的冤假错案,或显失公平,或另有与法院已认定事实有重大出入的案件,建议进一步调查取证或再审,以此避免因权力滥用所带来的社会负面影响。其次,党委执法监督对司法腐败具有超前防范的作用。党委及其政法委按照党管政法工作的要求,督促和引导政法机关特别是审判机关建立完善各种内部监督机制和错案责任查究机制,从制度建设上设防,可以有效地解决司法体制上存在的许多漏洞,为预防和遏制司法腐败发挥积极的作用。
政法委做好执法监督工作的重点在于完善执政党通过人大和法定程序对司法机关的监督制度。在当代中国,由于中国共产党领导地位,党的监督尤其重要,起着关键的作用。但进行监督不等于党委批案、党委包案、党的个别领导可以批案,党的组织必须摒弃那种以党代法、以言代法,不按法律规定办事,包揽司法事务的做法。对于政法机关的监督,关键是要保证它们依法独立公正地行使审判权、检察权、侦查权,而不是要代替它们,或者要求它们依照政策、指示、命令、决定来履行职责。只要其依法行使职权,做到了程序与实体合法,就应当保证它们的法定独立性;即使政法机关在行使职权过程中,对于其行为是否合法有异议,甚至已经违法,也应当由法院、检察院依法独立解决,或者在人大依照法律的监督下,由司法机关独立地予以纠正。如果执政党、人大或者其他组织、机构、当事人等认为司法机关的终局裁判不公,或者司法机关做出的司法解释不当,违反了宪法,还可以启动由执政党和人大控制的合宪性审查机制,来发挥“安全阀”的作用,解决纠纷,化解矛盾。执政党通过人大和法律对于司法机关的监督,最好的制度安排是首先确保它们独立行使职权,其次才是在它们越权或者失职的最必要的时候,开动监督机器。