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关于进一步规范水运工程招标投标活动的若干意见

时间:2024-07-13 00:04:26 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9298
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关于进一步规范水运工程招标投标活动的若干意见

交通运输部


关于进一步规范水运工程招标投标活动的若干意见

交水发〔2012〕48号


各省(区、市)交通运输厅(委),天津市、上海市交通运输和港口管理局:
  为全面落实《中华人民共和国招标投标法实施条例》(国务院令第613号,以下简称《实施条例》),深入贯彻中央工程建设领域突出问题专项治理工作有关要求,进一步加强水运工程建设项目招标投标管理,规范招标投标活动,现提出如下意见:
  一、充分认识规范水运工程招标投标活动的重要意义
  水运建设行业是最早全面开放、最先实行招标投标制度的行业之一。随着水运工程招标投标实践活动的全面推行和招标投标制度的不断完善,招标投标已经成为水运工程建设活动的重要内容,对保证工程质量和控制工程投资发挥了重要作用,水运工程招标投标活动总体情况良好。但是,由于社会主义市场经济体制还处于不断完善的过程中,水运基本建设投资规模大、建设任务重,水运建设市场信用体系还不健全等原因,水运工程招标投标活动仍然存在一些不容忽视的问题,如未批先招、规避招标、虚假招标、围标串标、不合理低价中标等违法违规现象依然没有得到有效遏制。整顿和规范水运建设市场秩序,创造公开、公平、公正的市场环境,进一步规范招标投标活动,促进水运建设事业健康发展是非常必要的。
  二、认真清理招标投标规章和规范性文件,确保招标投标制度协调统一
  各级交通运输主管部门要加快清理有关水运工程招标投标管理的各类规范性文件,推动修订与《实施条例》等法律法规相抵触的地方性法规和规章,并及时向社会公布。
  三、严格执行招标投标制度
  建设单位必须按照国家有关法律法规规定,开展水运工程建设项目勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的设备、材料等的招标活动,除有关法律法规规定不进行招标和经主管部门批准同意采用邀请招标方式外,一律采用公开招标方式。在招标过程中,要切实贯彻有关规定,坚持“合理标段、合理标价、合理周期”的原则,依照规定程序科学有效地进行,必须按照交通运输部关于水运工程招标备案管理的要求,严格履行招标备案手续。对不履行备案手续的,交通运输主管部门应责令限期改正,拒不改正的,可依据国家有关规定作出相应的行政处罚决定。
  四、严格落实招标公告公示制度
  为保证潜在投标人及时、便捷地获取水运工程招标信息,依法必须招标的水运工程建设项目资格预审公告和招标公告,应当在依法指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。在招标人自愿的前提下,为扩大招标公告影响力,创造公开、公平、公正的市场环境,可以同时在交通运输行业主流媒体或交通运输主管部门、建设单位等门户网站发布。建设单位不得通过违规发布招标信息等方式搞虚假招标。评标结果应在依法发布招标公告的报刊、信息网络或其他媒体上及时公示,公示期不少于三日,主要内容包括招标项目名称、评标结果、举报受理方式等。
  五、严格规范招标文件编制
  建设单位应当认真落实国家和行业有关招标文件的编写要求,按照公平、公正、科学、合理的原则,认真组织编写水运工程勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的设备、材料等标段的资格预审文件和招标文件,切实提高文件的编制质量。其中,水运工程施工招标资格预审文件和招标文件的编制应当符合《标准施工招标资格预审文件》、《标准施工招标文件》和《水运工程标准施工招标文件》的有关规定和要求。
  严禁在资格预审文件和招标文件中以不合理条件或歧视性条款排斥潜在投标人,或设置特别条款倾向潜在投标人。资格预审文件或者招标文件经备案后如需对关键条款或重要内容进行变更,应重新办理备案手续;招标人可以对出售之后的资格预审文件或者招标文件进行必要的澄清或者修改,澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的,应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前或者提交投标文件截止时间至少15日前,以书面形式通知所有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人,并经所有潜在投标人签字确认,潜在投标人不以书面签字确认的,招标人有权拒绝该潜在投标人的资格预审申请文件或者投标文件。不足3日或者15日的,招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间。该澄清或者修改的内容为资格预审文件或者招标文件的组成部分,需在评标报告中作出说明。招标文件中设定的废标条款要依法、严谨,没有列明的因素和标准不得作为资格审查或评标的依据。
  六、完善资格审查制度
  资格审查分为资格预审和资格后审。建设单位应坚持公平、公正、公开的原则,按照预先设置的资格审查条件认真做好资格审查工作,禁止通过资格审查排斥潜在投标人。采用资格预审的,资格审查方法可采用合格制和有限数量制。一般情况下应当采用合格制,凡符合资格预审文件规定的资格条件的资格预审申请人,都可通过资格预审。潜在投标人过多的,可采用有限数量制,招标人应当在资格预审文件中载明允许通过资格预审的申请人数额,但该数额不得少于7个,符合资格条件的申请人不足该数额的,不再进行量化,所有符合资格条件的申请人均视为通过资格预审。
  七、进一步完善评标办法
  建设单位应根据相关规定科学、合理设定评标办法。评标办法可采用综合评估法和经评审的最低评标价法,一般采用综合评估法。在采用综合评估法作为评标办法时,应在充分考虑工程建设技术和质量需要的基础上,合理设定标价所占评分比例,水运工程施工招标标价所占比例一般不高于50~60%(其中政府投资项目一般不高于50%),水运工程勘察设计的标价所占评分比例一般不高于25%、水运工程监理招标的标价所占评分比例一般不高于15%。对技术含量低、规模较小的工程可采用经评审的最低评标价法,但要适当通过提高履约保证金的形式,防止恶性竞争、以低于成本的报价竞标等。
  八、严格监管招标代理行为
  招标代理机构应按照资质允许的范围从事水运工程招标代理活动,禁止无资质或者超越资质范围承担招标代理业务。鼓励建设单位通过适当的竞争方式择优选择招标代理机构。招标代理机构应当依法经营,平等竞争,对严重违法违规的招标代理机构,要严格限制其进入水运建设市场。
  九、严格规范投标行为
  投标人要严格遵守国家有关规定,依法合规地进行投标活动,严禁围标串标、恶意低价中标、挂靠借用资质等违法违规行为。各级交通运输主管部门应采取切实可行的办法加大查处和打击力度,对围标串标、弄虚作假骗取中标、向招标人或者评标委员会成员行贿等手段谋取中标以及随意放弃中标的投标人,要按照有关信用信息管理办法的规定对其不良行为进行认定。对无正当理由放弃中标的投标人,招标人不予退还投标保证金。
  十、加强评标专家管理
  建设单位应从依法设立的水运工程评标专家库中抽取专家,在交通运输部进行备案的招标项目应当在交通运输部水运工程评标专家库中抽取;在省级交通运输主管部门备案的招标项目应当在省级水运工程评标专家库中抽取,也可在交通运输部水运工程评标专家库中抽取。使用交通运输部水运工程评标专家库时,应提前4天提出书面申请,明确抽取专家的人数、专业及投标人等,提前2天在纪检监察部门的监督下随机抽取专家,禁止建设单位违规挑选评标专家,不得利用各种借口拒绝评标专家参加评标,在评标结束后应及时对评标专家进行网上评价。
  各级交通运输主管部门应强化对评标专家的动态监管,建立评标专家准入、诫勉、清退制度,健全对评标专家的评价机制,对评标专家的工作态度、业务水平、职业道德等方面进行考核。加大对评标专家的培训力度,加强对评标专家违法、违规行为的惩罚力度。
  十一、加强招标投标监管
  各级交通运输主管部门要高度重视,加强对招标投标活动的监督管理。监督建设单位严格按照有关部门批复或核准的招标方式、招标组织形式、招标范围开展招标活动,禁止建设单位将公开招标擅自改为邀请招标;对不按相关规定招标和应招而不招的项目要严格查处;加大对各级招标投标监管人员的业务培训力度,提高其思想政治素质和依法行政意识。
  十二、大力推进信用体系建设
  各级交通运输主管部门要重视水运建设市场信用体系建设,把信用体系建设作为规范招标投标行为、规范市场秩序的重要抓手和关键突破口,切实按照我部水运工程建设市场信用信息管理的有关规定,坚持“激励诚信、惩戒失信”的原则,不断加快水运建设市场信用体系建设步伐,积极研究探索水运工程建设信用评价的方式方法,充分发挥各级水运建设市场信用信息管理系统的功能,及时公布不良信用信息,加大对市场违法违规行为的处罚力度。水运工程招标投标活动的市场责任主体,应当按规定及时完成信用信息的录入及更新等工作。
  十三、应用现代信息技术,提高招标投标工作效率
各级交通运输主管部门要重视现代电子信息技术在招标投标工作中的应用,要与建设水运工程建设市场信用信息系统相结合,不断提高招标投标工作效率,节约招标投标工作成本。有条件的地区,应积极探索推进电子招标投标和网络远程评标。
  各级交通运输主管部门要认真执行《实施条例》等法律法规和本意见,不断完善招标投标规章制度,狠抓制度落实,切实加强对水运工程招标投标活动的监管,不断规范招标投标行为,促进水运建设事业科学发展。




交通运输部(章)

二〇一二年二月七日

动产善意取得制度逻辑前提之重构

武汉大学法学院2001级硕士研究生 梅瑞琦


摘要:动产善意取得制度,是近代以来民法上一项至为重要的制度,其渊源于日耳曼法上的“以手护手”原则,动产善意取得制度是近代观念所有权发展的产物,其逻辑前提乃是占有表征本权。然而在现代社会,随着市场经济的发展,观念所有权的进一步发展,使得 占有与所有权相分离的现象日益普遍化,从而使得占有已不再具有权利的外观,这就使得动产善意取得制度的存在基础产生了动摇。本文试图立基于现代民法对处分权和人的本质的重新认识,对动产善意取得制度的逻辑前提进行重构,认为动产善意取得制度在现代社会中的逻辑前提为:在交易中,占有人对标的物的处分通常为有权处分。从而使其在现代社会中重获其内在合理性和存在基础。
关键词:动产 善意取得 占有 权利外观 有权处分

一、问题的提出
善意取得,为近代以来大陆法系、英美法系民法上的一项至为重要的制度,其涉及所有权保护与交易安全的价值衡量问题。我国学界通说认为,善意取得是指无权处分他人动产的让与人,于不法将其占有的他人的动产交付于买受人后,如买受人取得该动产时系出于善意,则其取得该动产的所有权,原动产所有人不得要求受让人返还。(1) 善意取得,渊源于日耳曼法的“以手护手”原则,近世以来为交易安全便捷的需要,吸纳罗马法的善意要件而逐渐生成发展起来的,这差不多已成为人们的共识。(2) 在日耳曼法中,总体来看,物权观念与物权制度全不发达,甚至近现代意义上的所有权概念也未真正形成,有关物之归属与利用的关系委之占有(Gewere)法体系调整。在此占有(Gewere)法体系下,占有与本权系不可分的结合体,由占有之一面观之固为占有,但就另一面观之则为本权。(3) 因此有学者称日耳曼法上的占有(Gewere)为权利的外衣。“以手护手”原则是一项物追及制度,但它也是对绝对的物追及制度的一项限制。依据该原则,占有是物权的外形,占有动产者,即推定其为动产所有人,而对动产有权利者,也须通过占有标的物而加以表现。因此,有权利者未占有其物时,其权利之效力便因此而减弱。任意将自己的动产交付于他人者,仅能向相对人请求返还,若该相对人将动产让与第三人时,便仅可向相对人请求损害赔偿,而不得向第三人请求返还其动产。后世的法国民法、德国民法等皆借助“以手护手”原则形式上的便宜,而发展出善意取得制度。德国民法典的善意取得的规定奠基于这样的理论基础上:资本主义与再生产之顺利循环,有赖流通安全之保障,财货之安全流通实在不可或缺,为此纵使牺牲静的安全,也应保护善意第三人。(4) 然而德国民法典的这种理论基础引发了诸多的批判,(5) 这从另一方面说明了善意取得制度实乃关涉重大。我国民法通则虽未明文规定善意取得制度,但我国司法实务与民法理论向来承认有此制度。且我国学者梁慧星在其《中国物权法草案建议稿》第145条规定了善意取得制度。(6) 可以预见,随着市场经济的发展,善意取得制度将在我国社会经济生活中发挥越来越重要的作用。但是,随着市场经济的发展,财产利用的增加,观念所有权的进一步发展,使得占有与本权相分离的现象日益普遍化。这种分离是经济自身发展的要求使然,它极大地增进着社会的财富和繁荣,但也使得近代以来占有表征本权的这一命题受到严重的挑战。占有与本权的日益分离,使得占有作为动产的公示方法就不再充分,不能当然的推定对动产实行实际支配的占有人即为该动产的占有人,尤其在所有权保留和让与担保场合,以占有人的占有这样的权利外观认定其为动产的所有人,更显可疑。这就使得动产善意取得制度赖以存在的基础发生了动摇。观念的所有权通过一定外形加以明示的公示原则,在动产物权于事实上被放弃,从而外形再也无法肩任表明物权存在的机能。这样由公示原则导出的公示原则便失却了其前提。(7) 然而从实用主义的角度来看,动产善意取得制度因有保护交易安全便捷,繁荣社会经济之功用而有其存在的必要。因而,动产善意取得制度便处在这样的一个困境之中:社会经济生活对其的切实需要与其传统理论的逻辑前提——占有表征本权的丧失。

二、传统逻辑前提合理性之获得
善意取得制度,是一种牺牲财产所有权的静的安全为代价,来保障财产交易的动的安全的制度。善意取得制度,如前所述,是民法上一项至为重要的制度,关涉重大。因此主张善意取得制度的学者一直试图回答善意取得制度的性质,寻找其存在的理论基础。法国和意大利学者从时效上寻找善意取得制度的存在依据,提出“取得时效说”。Meyer Fischer提出“权利外像说”,基??颂岢觥叭ɡ?橙ㄋ怠保?朴也?壬?岢觥罢加行Яλ怠保?S癫ㄏ壬?岢觥胺?商乇鸸娑ㄋ怠薄 (8)我国学界目前主要存在法律特别规定说与权利外观说之争。法律特别规定说认为善意取得制度乃是由法律直接规定的一种特别制度。权利外观说认为善意取得制度是依据无权变动的公示效力,凡占有动产的人即推定为该动产的所有人。本文亦持权利外观说。首先,从制度渊源上看,虽然从“以手护手”原则直接导出善意取得法思想的萌芽异常困难,但善意取得制度却是借助“以手护手”原则形式上的便宜——占有推定所有而生成发展起来的。其次,从社会功能上看,善意取得对于保护交易安全便捷,有着不可忽视的作用。动产以占有为公示方法,虽有不能完全公示权利状态的缺点,但占有终究是目前较为可取的动产公示方法。受让人与让与人进行交易行为,无须查明其有无处分权,而可径行信赖让与人,即在于动产以占有为公示方法。可见,善意取得制度主要是建立在交易安全与便利之确保上,而占有之公信力仍为其不可欠缺之基础。(9) 我国学者梁慧星先生对善意取得制度的理论基础的认识就很能表明该说的合理性。他认为:“将善意取得制度存在的理论根据解为法律的特别规定,不啻为正确之解释。至于立法者何以设立此项制度,则不外乎保障市场交易安全与便捷之考虑,以及保护占有公信力的要求。” (10)进而认为“谓善意取得制度是一项基于占有的公信效力而产生的制度,并无不妥。”(11) 由此可见,法律特别规定说认为善意取得制度是出于法律的特别规定,并不能说明善意取得制度的存在基础,最后它仍不得不求助于权利外观说。
善意取得制度是近代社会观念所有权的产物,它是占有公信力的必然逻辑结果。依公信原则,信赖占有而与占有人为交易行为者,纵使其占有表征与实质的权利不符,对于信赖此占有表征的受让人,也不生任何影响,受让人取得的所有权不受原所有人的追夺。公信原则是在近代公示原则的基础上确立起来的。物权的公示何以导致物权的公信,即法律为何赋予动产的占有以权利归属正确性的推定效力。这实质是法律基于概然性而得出的结论。“(占有)外观之状态与实际之情形,一般而言系八九不离十,基于此项概然性,占有既具有事实支配标的物之外观,自应具有本权。”(12) 梅厄也认为在一百例中有九十九例权利与外形相一致。占有者的占有状态就表明了权利之所在,它无须另行证明,占有即权利乃是一自足的命题。(13) 占有表征本权这一命题的成立,是由近代社会的经济状况所决定的。在法国民法典、德国民法典诞生之时,基本上是风车、水磨和马车的时代,连果树给他人管理而果实该归谁所有的问题都能上民法典,能有多少复杂的产权关系和纠纷,(14) 又能有多少占有与所有相分离的情形。《德国民法典》第1006条第1款第1句规定:“为动产占有人的利益,推定占有人为所有权人。”该条第2款规定:“为以前的占有人的利益,推定该占有人在占有期间一直是物的所有权人。”该法第1248条规定了动产质押关系中的所有权推定,即质押物出卖时以出质人为质押物的所有权人的推定。(日本民法典对此亦有类似规定)德国民法上的占有人的所有权推定虽然与其承认物权行为理论有关,(15) 但其现实依据仍为当时占有表征本权的高度概然性。
占有表征本权,由于其在近代社会的高度概然性,法律将权利的虚像拟制为权利的实像,将占有作为动产的公示方法,赋予占有以公信力。占有表征本权这一命题的假设成立,甚至在某种意义上被认为具有不证自明的意义,是以忽视、牺牲社会上存在的占有与所有权分离时所有人可能遭受的不利益为代价的。然而,为了构建一种社会理论,在某种程度上将一般性凌驾于特殊型之上往往上是必需的,甚至是无法避免的。“(社会)理论家可能被迫在限制其理论的普遍性和牺牲其理论的准确性之间进行选择。一般性和普遍性之间的冲突,其根源在于对特定事物的具体认识和对普遍性的抽象知识之间的对立。要条理化事物在其中分别存在的现象世界,就是从特定的现象中抽绎出一般性的理论,而它的特殊性则可以为了某一目的而不予考虑。理论的普遍化通过碾平特殊性而不断前进。”(16) 权利外观理论正是以占有表征本权这一普遍性为基础,忽视占有与所有权分离的现象,从而以牺牲原所有权人的利益为代价而建立起来的社会理论。权利外观理论将一般性凌驾于特殊性之上,乃出于如下的法认识论基础。公信原则的确立不仅仅是对受让人与原所有人间的个别利益的单纯比较,相反它超越了个别利益的思考,其关涉着交易社会全体对交易安全的需要。通过对社会总资本的利益与受损的原所有者的个人利益的比较衡量,为了保障社会总资本的再生产过程的顺利进行,公信主义期待,构成再生产的各个交易能安全的实现。(17) 因此,对善意第三人的信赖意义进行保护,其意义已远远超出个人范围,以具有保护整个社会交易安全的广泛社会意义。建立在占有表征本权这一逻辑前提之上的公信原则,以原所有人利益的丧失为代价而构建起来,以满足整个社会对交易安全的需要,从而增进社会经济繁荣,达到社会总体利益的相对最大化。

三、传统逻辑前提之丧失
随着现代市场经济的发展,观念所有权的进一步发展,占有与本权相分离的现象日益普遍化。在现代社会中,分期付款买卖的增多,所有权保留买卖的扩张,让与担保的日盛,动摇了占有具有权利外观效力这一命题理论根基。在所有保有买卖中,纵然出让人将所有权保留在自己手中,以作为债权的担保,但其已将标的物移转于买受人占有,因而缺乏物权的公示手段。在让与担保场合,情形恰好相反,所有人不转移占有,而是让渡所有权与债权人。以作为其债权的担保,按照目前的担保权说,亦导致占有与本权的分离。另外,在用益租赁关系,向无数的劳动者为动产之委托,向运输者为委托,加工承揽等甚为普遍的交易关系里,都普遍存在占有与本权相分离的情形。这样,占有作为动产的公示方法已不再充分,再也无法不证自明地表明所有权者所在。相反,占有已成为一切财产利用关系的支点,与其说占有是所有权的外部表现,倒不如说占有是财产利用的外部表现。(18) 这样,事实上的物支配与所有权的分裂,关于物权公示问题,在理论上则通过近代占有的观念化加以补救。(19) 占有的观念化是通过对占有概念的扩大和限缩来完成的。占有概念的扩大,指虽无事实上的管领里,仍可成立占有,包括间接占有与占有继承。占有概念的限缩,指对于物虽有事实管领力,但不成立占有,属之者为占有辅助人。占有观念化的程度,由直接占有经由占有辅助关系、间接占有,而达于继承人的占有。(20) 其中对善意取得制度影响甚巨的为间接占有。早在1900年的法国民法典和1907年的瑞士民法典就直接采纳了占有客观说,确立了新的占有法律概念,并以此为基础确立了以直接占有和间接占有制度为主干的占有制度。这种双重占有制度彻底改变了以罗马法为代表的占有概念。这不仅因为直接占有事实上抛弃了占有的主观构成要件而以实际握有为足,而且也因为间接占有改变了占有的客观要件的性质。(21) 由占有概念的扩大和限缩,可知占有人与物的关系业已观念化,并纳入了法律上的因素,松弛了事实上的关联。(22) 既然如此,主张善意取得制度的学者何以通过占有的观念化对物权的公示加以补救。这必须在大陆法系的传统物权理论中寻找解答。大陆法系的各种占有概念之间虽然颇多差异,却有一个共同的基本特征,即都自觉不自觉的将占有纳入所有权范畴,从财产归属的角度看待和规定占有。(23) 这样,通过在理论上创造间接占有的概念,就可以将不直接占有物的所有人也划归占有人之列,从而在理论上一定程度地缓和占有表征本权这一命题的危机。然而,从所有人一面观之,固然可说占有与本权合二为一,然从直接占有人一面观之,则占有与本权依然分裂。善意第三人仍然可以从直接占有人处取得物之所有权。将占有归入所有权领域并不符合占有问题的实际情况。相反,理论上创造出的间接占有扩大了善意取得的保护范围。在连续间接占有的场合,非所有人的间接占有人无权处分所有人财产时,善意受让人亦可取得所有权。德国民法第934条、台湾民法第761 条认可的返还请求权让与发生的善意取得,作为信赖的基础是以间接占有为前提的。在日本民法上,根据指示交付这样的占有移转形态而承认善意取得,其思考方式亦是将间接占有作为基础而给信赖提供保护的。(24) 甚至,按照德国民法第934 条第2项的规定,在让与人非属间接占有 人的情形,受让人自第三人处取得动产的占有时,亦可取得所有权。受让人与第三人成立使自己取得间接占有之关系时,亦同样解释可取得所有权。(25) 台湾民法未设此规定,学界认为受让人虽未占有其物(直接占有或间接占有),仍能取得其所有权。(26) 由此可见,在理论上通过占有的观念化对物权的公示加以补救,并不能真正解决占有表征本权这一命题的深刻危机。非但如此,随着占有种类在理论 上的创造,作为信赖基础的占有,扩大至观念占有,从而使得善意取得制度的适用范围急剧 扩大,使得善意第三人善意取得所有权的机会大为增加。在占有已不再表明所有权之所在的现代社会,如此作法实值怀疑。因此,在现代社会中,通过近代占有的观念化并不能对物权的公示加以补救,也不能挽回动产善意取得制度的传统逻辑前提——占有表征本权的颓势。

四、传统逻辑前提之重构
如前所述,现代社会市场经济的发展和观念所有权的进一步发展,使得占有与本权相分离的现象日益普遍化,从而使得近代的占有通常代表所有权的命题受到严重的挑战。因此,为巩固被动摇了的近代物权法公示公信原则的基础,在理论上同古近代占有的观念化加以补救。在不动产,当所有权与占有相分离时,登记簿便可发挥作用而成立观念占有。然而在动产的场合,却因之进一步加剧了占有与所有权的分离。占有的观念化导致的观念的交付,使得占有作为物权的公示手段越加不充分。理论上创造出来的占有(交付)种类,使得动产善意取得的保护范围大为扩大,并因此而遭到强烈的批判。我国学者通过对受让人经由占有改定方式所取得的对动产的间接占有适用动产善意取得制度的否定,进而认为只有当受让人经由现实交付取得标的物的占有时,方有动产善意取得制度的适用余地。(27) 这样,通过在理论上对动产善意取得制度的适用范围的限缩,完全排除了观念交付在动产善意取得制度上的适用。(28) 然而,这仅仅是回归至将占有的观念化扩大适用之动产善意取得制度之前的状态,仅仅是对上述措施的一种纠正,而当时动产善意取得制度面临的困境依然存在,甚至更为严重。因此,这种技术上的处理并不能为动产善意取得制度在现代社会中所亟需的存在基础提供任何的解决。
传统物权理论将占有纳入所有权范畴,从财产归属的角度看待和规定占有,认为所有权包括占有、使用、收益和处分权能,认为处分权“是商品生产者在生产中消费物质资料,在经营中处分货币与商品从而实现商品交换的必要前提,商品生产者如无此项权能也就不可能进行任何生产经营活动”。(29) 将处分权看成是所有权中最重要的内容,不能说不对,只是必须明确,处分权是所有权中的重要全能,但不是所有权的专利。将处分权与所有权等同起来,是一个惯性思维错误。(30) 在财产利用迅猛增加的现代社会,存在大量占有人不是所有人,但却是有权处分人的情形,其中较为典型的是国有企业(以股东所有权说,甚至可以包括除财团法人之外的所有法人)、代理人、行纪人、拍卖人等。在上述占有人处分标的物时,买受人仍然可以取得所有权。本质上,所有权因为合法原因而产生,只要处分合法,足以使买方获得商品所有权,无须考虑卖方有无所有权让渡的问题。(31) 众所周知,动产善意取得的构成要件之一便是出让人为无权处分人,因而尽管占有与本权相分离,只要占有人对标的物的处分为无权处分,就无动产善意取得制度的适用。因此,两者之间并无必然的关联,与动产善意取得制度存在必然关联的乃是占有人的无权处分。
在现代社会中,财产的利用已日益普遍并越来越在社会中发挥其重要的功能,因此占有与本权在原有的分离上愈加分离。因而占有人为无权处分人的情形因担保关系、用益租赁关系、加工承揽关系、劳动关系等而大量存在。此时占有人对占有物的无权处分与动产善意取得制度有着极为密切的关系。占有人如经常为无权处分,则势必导致动产善意取得制度存在的合理性遭到深刻的挑战。那么,我们如何能获知占有人是否会经常为无权处分?这就涉及到我们对人的本质的认识这一哲学问题。“一切科学对于人性总是或多或少地有关系,任何学科不论似乎与人性离得多远,它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。”(32}
  人的本质是一个魅力无穷而有争论不休的问题。在西方哲学中,对人的本质的研究主要集中在理性与经验之争。人到底是理性的还是经验的,这个问题是西方人性论的永恒主题,它不仅影响到世界观与方法论,而且是一切科学的基础。理性人,是对人性的理性假设,是理性主义哲学的基本点。近代理性主义哲学由笛卡尔开创,经过康德的纯粹理性批判,至黑格尔的绝对理性主义发展至顶峰。理性人是对人性的这样一种假设,即任何一个人都具有意志自由的理性能力。近代理性主义表现在经济上,是古典经济学派的自由放任主义。古典经济学派设想的经济人也是理性人。经验人,是对人性的经验假设,是经验主义哲学的人性观。自19世纪以降,随着理性主义的式微,经验主义哲学以各种形式表现出来,成为现代西方哲学的主流。经验人是对人性的这样一种假设,即任何一个人都生活在社会之中,人的行为受各种社会的和自然的因素的制约与影响。现代经验主义哲学竭力突出人作为主体的个别性和不可重复性,把人的心理因素中的非理性成分,如意志、情绪、自觉、本能提到首位,并强调非理性的心理因素对人的认识活动和行为的决定作用。
  法律是调控社会关系或人们行为的社会规范,它适用的是一般的人。因此具有普遍性的法律规则只能根据人的普遍类型来制定--而且对不同的法律时代而言,多样态的不同的人类特性表现为典型的、本质性的,是法律规范化的重要出发点。 拉德布鲁赫认为,启蒙运动和自然法(时代)是法律制度指向这样一种人的类型:这是一种不仅非常精明的个人;是只不过追逐自己的正当利益的人;是摆脱一切社会关系而只经受法律联系的人,因为法律才与正当的个人利益本身息息相关。(33) 古斯塔夫·博莫尔也认为,德国民法典并非20世纪之母而是19世纪之子,因为“它所描述的该种姿态的人像,乃是根植于启蒙时代,尽可能的自由且平等、既理性又利己的抽象的个人,是兼容市民及商人的感受力的经济人”。(34) 甚至有学者认为“迄今为止的全部法律秩序之发达实际上就是作为其前提的‘人’的‘经济人’化的过程,也并非是夸张之言”。(35) 从上述学者对近代法的认识可以得知,近代民法是以对人的如下认识或假定为基础的:人是自私自利的,在任何时候都是充满着理性,能够认识到自己的利益所在并将为获取此利益而不懈努力或付出代价,甚至不惜为此而损害他人的利益。这种认识的经济基础乃是当时社会商品经济的发达,在与近代欧洲有着相似经济基础的罗马法时代,其法律也正是以此作为出发点的。因商人的需求而导致的罗马法继受,使得近代法律的转型也是以这种人的形象类型为基础的。但是,此种认识并不符合现实中的人的真正状态。对这个法律时代而言,人的类型不过是一个虚构,然而这一人之(形象)观念直到晚近的时代仍主宰我们全部的法律思维。(36) 在动产善意取得制度方面,许多人都基于这样的一种对人的本质的认识,将占有人看成是经济人、理性人,并因此而怀着这样一种担忧,即占有人通常将会为无权处分,从而导致动产善意取得制度的广泛适用并因此而摧毁近代以来民法的根基。正是基于这样一种自觉或不自觉的认识,许多学者在已经认识到动产善意取得制度的传统逻辑前提--占有表征本权已然不成立的情况下,不知如何对动产善意取得制度的内在合理性作出合理的解释,尽管这种解释是十分需要的。同样的情况也发生在(动产)物权公示公信原则上。
  现代社会市场经济的发展和对民主平等观念的重新认识,使得我们对人有了一个新的认识。事实上,人不仅具有理性,而且具有非理性的因素。只有坚持人性的理性与经验的二重性原理,才能科学地认识人的本性。马克思曾言:“人是社会关系的总和”,这无疑是对人的正确认识。我们不能忽视人的社会性,即个人所身处的社会对其的影响,无视这一点必然导致对人性的错误认识。人性是介乎于个人和社会之间的,因而社会性和个人性是人性的两个基本因素。(37) 近代法上对人的本质的认识,仅仅是从人的个人性出发而得出的结论,而完全忽视了人的社会性。不仅如此,近代法上从人的个人性出发所得出的对人的本质的认识也是片面的,它忽视了人性中的非理性因素并过多地强调的人性中的理性因素,认为人的理性是无限与绝对的理性。
  1、人的个人性。人的理性并不是天生的,而是来自社会生活,同样要受社会生活的限制。人的理性能力是极其有限的,无限制地夸大理性的作用,必然导致荒谬。较为科学的理性观不应该是绝对与无限的理性,而应该是相对与有限的理性。美国著名学者西蒙认为理性就是用评价行为后果的某个价值体系,在选择令人满意的备选行动方案。西蒙还进一步论述了理性的限制:1)知识的不完备性。理性,意味着对每个抉择的确切后果都有完完全全的和无法获知的了解。事实上,一个人对自己的行动条件的了解,从来都只能是零碎的;至于使他得以从对当前状况的了解去推想未来后果的那些规律和法则,他也是所知甚微的。2)困难的预见。3)可能行为的范围。(38) 甚至有学者认为,自由主义法律时代主观设想出来的经验的(人)平均类型是何等的异想天开。可以肯定的是,人绝不总是能够认识到自己的利益或总是能够追求其已经认识到的利益的,人也绝不总是仅仅在根本上受其利益驱动的。狡猾、机灵的时代本不会明白:人类的大多数并不是自私自利、老谋深算和机警灵活的,而是肠柔心软、愚拙憨脑和慵?兴嬉獾摹#?9) 现代“社会法”的兴起和劳动法对劳动者的保护以及现代民法上对当事人间契约自由的限制,都充分说明了社会上的人往往不是近代法上所称的“经济人”,而是彼此间存在差距的。这种差距不仅表现在各自的经济地位,也表现在各自的智识水平和自利他利的区别。面对现代民法的发展,有人惊呼“契约死亡”,有人则称“契约再生”。这两种截然对立的观点其实是基于对法律上的人的不同的认识。前者从近代法上对人的认识出发从而得出“契约死亡”的结论,而后者从现代民法对人的认识而得出“契约再生”的结论。在现代民法已然对人的本质有了一个全新的认识的大背景下,我们传统物权理论对动产善意取得制度的逻辑前提的认识,如惊呼“契约死亡”的学者一般,仍然不合时宜的停滞在一百多年前近代民法对人的本质的认识的层面上。
  2、人的社会性。人是一种社会性动物,它不可能是一个孤立的个人,而是一个时时都要或多或少地与社会其他成员发生关系的社会成员。对于任何一个身处社会的个人来说,他所作出的行为并不是像它有时表现出来的那样随意。恰恰相反,任何人作出的行为,在某种程度上都是其选择的结果。这种选择不可避免的受到社会上种种因素和其他社会成员的拘束。对于一个为非所有人的占有人而言,在其欲为无权处分时,他将不可避免的受到至少是来自道德和利益衡量方面的拘束。
  1)道德拘束。一种颇具影响的理论认为,法律与道德的区别现之于这样一个事实,即法律调整人们的外部关系,而道德则支配人们的内心生活和动机。这一理论的一位现代倡导者,匈牙利法学家朱利叶斯·穆尔认为道德是自律的,而法律则是他律的。(40) 然而实际情形是,道德不仅是自律的,也可以是,而且已经是他律的。生活在社会中的人,已经产生了一种对许多具体的个人和共同体的依恋情感,而且他倾向于遵循那些在他的各种地位中都适合于他的道德标准。这些道德标准是由于社会的赞许与非难才得到人们的坚持。由于已经变得依恋于其他人并产生了实践这些道德观念的渴望,他一定会努力赢得人们对他的行为和目标的承认。由于心怀遭到他所依恋的其他社会成员非难的不安与恐惧,他一定会努力避免作出违反社会道德标准的行为。当我们没有履行我们的义务与责任时(尤其该义务与责任指向其他个人而非国家时),我们倾向于感到负罪,即使我们与那些因此而遭到损害的人们没有具体关系时也是如此。当存在着友谊和相互信任的自然纽带时,这些道德情感比没有这种纽带时更为强烈。而且在存在这种纽带的社会关系中,道德的他律作用也越发的显著。尤其在我国,法律和道德都因之得看所施的对象和“自己”的关系而加以程度上的伸缩。(41)
  目前,我们的社会正处于一个从乡土社会向现代法治社会迈进急剧变迁的时代。但作为社会成员,我们并不能摆脱社会关系而只经受法律联系,我们仍然不可避免地生活于一个由众多熟人组成的共同环境之中。由于我们中国的传统文化和传统观念在我们内心的积淀,因而在某种意义上,在将来很长的一段时期,甚至永远,我们都将继续生活于中国的乡土社会之中(此乡土社会与传统的严格意义上的乡土社会有所区别,它更多的接近于熟人社会)。在乡土社会,维系该成员的不仅仅是法律,更为重要的乃是成员间的道德拘束。这种道德拘束已经发展这样一种程度:它通常表现为成员间的彼此信任,从而到后来人们似乎已然忘记了其道德拘束的原来面貌。这是道德的他律与自律相结合的最高典型。这种信任并非没有根据,其实最可靠也没有了,因为这是规矩。乡土社会的信用并不是对契约的重视,而是发生于对一种行为的规矩熟悉到不加思索的可靠性。 (42)
  2)利益衡量。占有人为无权处分时必须进行利益衡量,他得考虑其可能遭受的不利益:1)其占有物的目的,包括物的利用和债权担保,将会因此而落空;2)因所有人不再与其进行交易而导致的寻找交易对象的成本;3)所有人对其提起赔偿损失的要求甚至诉讼;4)信誉的损失等等。
  制度的合理性与否,“常不能专凭法条论断,商业上之习惯、一般人之交易观念,常为主要影响因素,时可弥补制度之缺陷。” (43)动产善意取得制度也概莫能外。我们不能因占有表征本权这一命题不成立,就否定动产善意取得制度的合理性。“占有表征本权”背后的隐喻在于占有人对表的物的处分通常为有权处分。传统物权理论认为处分权是所有权的专属权利,占有表征本权,即占有人与所有权人地位重合,物之占有人即为物之所有权人。因而,占有人对物的处分,即为所有权人对物的处分。传统物权理论通过所有人这个中介,意在说明占有人对物的处分通常为有权处分。然而,在现代社会,占有与本权相分离的现象已日益普遍,占有已然无法再表征本权。但是这并不重要的,重要的是占有人对物的处分是否通常为有权处分。现代民法理论揭示:处分权是所有权中的重要权能,但不是所有权的专利,并且近代法上对人的本质的认识是谬误的,至少是片面的。现代法认为人具有个人性与社会性,在个人性方面,人的理性是有限的,甚至人是充满着惰性的;在社会性方面,人始终要受到来自社会各方面的拘束。现代法上对人的本质的再认识,使得我们认识到占有人作为社会上的人,无论其个人性抑或其社会性,都构成其为无权处分的障碍。因此,认为占有人通常会为无权处分,从而摧毁动产善意取得制度的存在合理性,是没有太多的根据。通过上述对现代民法所建基的人的本质的认识的讨论,我们似乎可以得出这样的一个结论,即无处分权的占有人大都不会进行无权处分。因此,在占有与本权分离日益普遍化的现代社会,这就为动产善意取得制度提供了新的内在合理性和逻辑前提:在交易中,占有人(包括所有人与非所有人)对物的处分通常代表有权处分。或有论者认为,这是从经验主义出发得出的结论,不足为据。美国大法官霍姆斯曾言:“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”,此语真可谓一针见血。动产善意取得制度的传统理论--权利外观说的逻辑前提“占有表征本权”亦是来自于人们对生活的感知:占有与本权相结合的现象乃十之八九。这--如同上述结论--在交易中,占有人(包括所有人与非所有人)对物的处分通常代表有权处分--一样无法通过逻辑来加以证实。



注:
(1)梁慧星:《中国物权法研究》,法律出版社,1998年版,第473页。笔者对此持不同见解,认为经实质审查而进行的登记具有公信力,与占有具有同一功能,因此对已登记的不动产亦可适用善意取得制度。参见拙文:《不动产善意取得研究》,载http://211.100.18.62/research/academy/details.asp?lid=4373
(2)少数学者认为善意取得渊源于罗马法上的善意占有人制度。参见王利民:《物权法论》,中国政法大学出版社,1998年版,第287页
(3)梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社,1997年版,第181页
(4)[日 ] 我妻荣:《民法讲义2 物权法》,第42页,转引自肖厚国:《动产善意取得制度研究》,载梁慧星:《民商法论丛》,第13卷,法律出版社,2000年版,第48页
(5)详细内容请参见肖厚国:前引,第48-52页
(6)梁慧星:《中国物权法草案建议稿》,社会科学文献出版社,2000年版,第363页
(7)肖厚国:同上,第57页
(8)梁慧星:《中国物权法研究》,法律出版社,1998年版,第487-488页
(9)谢在全:《民法物权论》(上),中国政法大学出版社,1999年版,第221页
(10)梁慧星:同上,第489页
(11)梁慧星:同上,第490页
(12)谢在全:同上,第939页
(13)转引自肖厚国:同上,第54页
(14)孟勤国:《物权二元结构论—中国物权制度的理论重构》,人民法院出版社,2002年版,第11页

河南省实施《地震安全性评价管理条例》办法

河南省人民政府


河南省人民政府令
第120号

  

  《河南省实施〈地震安全性评价管理条例〉办法》已经省政府常务会议审议通过,现予公布,自2008年12月1日起施行。

代省长:郭庚茂

二○○八年十一月十三日

河南省实施《地震安全性评价管理条例》办法

  第一条 为了加强对地震安全性评价的管理,根据《中华人民共和国防震减灾法》、《地震安全性评价管理条例》(国务院令第323号)等法律、法规,结合本省实际,制定本办法。

  第二条 在本省行政区域内从事地震安全性评价活动,适用本办法。

  第三条 本办法所称地震安全性评价,是指根据对建设工程场地和场地周围的地震活动与地震地质环境的分析,按照工程设防风险水准,给出与工程抗震设防要求相应的地震烈度或者地震动参数,以及场地的地震地质灾害预测结果。

  本办法所称抗震设防要求,是指建设工程抗御地震破坏的准则和在一定风险水准下抗震设计采用的地震烈度或者地震动参数。

  第四条 县级以上人民政府地震工作主管部门负责本行政区域内的地震安全性评价和抗震设防要求的监督管理工作。

  发展改革、建设、规划、国土资源等部门应当按照各自职责,做好与地震安全性评价相关的管理工作。

  第五条 县级以上人民政府负责项目审批的部门应当将抗震设防要求纳入建设工程可行性研究报告的审查内容。对可行性研究报告中未包含抗震设防要求的项目,不予批准。

  第六条 县级以上人民政府地震工作主管部门应当向社会公布《中国地震动参数区划图》及其相关资料,为公民、法人或者其他组织查询提供便利。

  第七条 建设工程应当按照抗震设防要求进行抗震设防。

  应当进行地震安全性评价的建设工程,其抗震设防要求必须按照地震安全性评价结果确定。

  纳入政府建设工程管理程序的其他一般工业与民用建设工程,其抗震设防要求由县级以上人民政府地震工作主管部门按照国家颁布的地震动参数区划图确定。

  第八条 下列建设工程(具体项目见附件)必须进行地震安全性评价,并根据地震安全性评价结果确定抗震设防要求:(一)交通工程;(二)能源工程;(三)通讯工程;(四)公共设施工程;(五)特殊工程;(六)其他重要工程。

  第九条 建设单位应当将建设工程的地震安全性评价业务委托给具有相应资质的地震安全性评价单位。

  第十条 地震安全性评价所需费用应当纳入工程建设概算。

  第十一条 地震安全性评价单位实行资质管理制度。

  从事地震安全性评价的单位应当在其资质许可的范围内承揽地震安全性评价业务。不得以其他地震安全性评价单位的名义或者允许其他单位以本单位名义承揽地震安全性评价业务。

  第十二条 地震安全性评价单位对建设工程进行地震安全性评价后,应当编制地震安全性评价报告。建设单位应当将地震安全性评价报告报送省地震工作主管部门审定。

  省地震工作主管部门应当自收到地震安全性评价报告之日起15日内进行审定,确定建设工程的抗震设防要求,并书面通知建设单位和建设工程所在地的地震工作主管部门。

  地震安全性评价报告审定未通过的,地震安全性评价单位必须重新评价,并承担所需费用。未经审定或者审定未通过的地震安全性评价结果不得使用。

  第十三条 地震安全性评价单位应当遵守下列规定:

  (一)依照国家有关技术规范的规定组织实施地震安全性评价工作,保证评价工作的质量;

  (二)地震安全性评价报告采用的资料和有关数据应当真实、准确、全面;

  (三)按照国家和本省规定的标准收取评价费用,不得扩大收费范围或者提高收费标准。

  第十四条 县级以上人民政府地震工作主管部门应当会同有关部门对必须进行地震安全性评价的建设工程进行检查,对不符合抗震设防要求的,应当向建设单位提出整改或者停工的建议。

  必须进行地震安全性评价的建设工程竣工验收时,应当有地震工作主管部门参与验收。

  第十五条 各级人民政府和有关部门应当加强对农村民房建设工作的指导和城乡结合部村(居)民建房的管理,引导村(居)民建设具有抗震性能的房屋。

  各级人民政府和有关部门在实施农村民居地震安全、易地扶贫搬迁、移民搬迁等工程时,应当保证工程及相关村民房屋建设达到抗震设防要求和标准。

  第十六条 违反本办法规定,有关法律、法规已有行政处罚规定的,从其规定。

  第十七条 县级以上人民政府地震工作主管部门及其工作人员有下列情形之一的,由其上级主管部门或者监察机关责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:

  (一)对符合法定条件的申请不予办理或者不在法定期限内作出准予许可决定的;

  (二)在办理行政许可或者实施监督检查时索取、收受他人财物或者谋取其他非法利益的;

  (三)发现地震安全性评价报告严重失实或者地震安全性评价中有违法行为,不及时依法查处的。

  国家工作人员在地震安全性评价管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第十八条 本办法自2008年12月1日起施行。

  附件:必须进行地震安全性评价的建设工程





1﹒高速铁路、高速公路、城市轻轨、地下铁路和中长以上隧
道,高架桥、立交桥,公路与铁路干线的大桥、特大桥;
2﹒二级以上汽车客运站,铁路干线的车站、铁路枢纽的主要
建筑,机场航空站楼、航管楼、机库。





1﹒蓄水量1亿立方米以上的水库大坝和位于城市市区内或者
上游的Ⅰ级挡水坝;
2﹒抽水蓄能发电,风力发电,单机容量30万千瓦以上或者规
划容量80万千瓦以上的火电项目和装机容量20万千瓦以上的水
电项目;
3﹒省、省辖市的电力调度中心,330千伏以上的变电所和220
千伏枢纽变电所的主控通信楼、配电装置楼、就地继电器室。





1﹒功率200千瓦以上的广播发射台、电视台(包括电视差转
台、电视播控中心、电视发射塔等);
2﹒省辖市以上长途电信枢纽、邮政枢纽工程及其相关设施。







1﹒供水、供热、供电、供气、贮油项目的干线和主要设施,
长线输油、输气管道及输送设施工程;
2﹒大中型粮油加工厂、冷库和15万吨以上粮库;
3﹒县级或者二级甲等以上医院门诊楼、住院楼、医技楼,县
级以上疾病预防控制中心的主要建筑和防疫、检疫设施工程。





1﹒核电站、核反应堆、核供热装置、重要军事设施以及易燃、
易爆物质生产车间和仓库等工程;
2﹒研制、生产、存放剧毒物品、放射性物质和天然、人工细
菌与病毒的设施工程。







1﹒各类学校及幼儿园的教学用房、学生公寓楼,县以上人民
政府及所属各类救灾应急(含公安、消防等)和指挥机构办公用
房;
2﹒人员集中的大型影剧院、体育场馆(中心)、展览馆、大型
商场和宾馆等场所,存放国家一、二级文物的博物馆等公共建筑;
3﹒高层建筑(坚硬、中硬场地,高度80米以上;中软、软弱
场地,高度60米以上);
4﹒各类大型企业的生产用房和主要设施,占地范围较大、跨
不同工程地质条件区域的新建大型工矿企业、开发区和移民安置
区;
5﹒位于地震动参数区划图分界线两侧各8公里区域或者第四
纪活动断层附近的新建、扩建、改建工程,位于地震重点监视防
御区和地震研究程度及资料详细程度较差地区的重要建设工程。