试论举证责任倒置在医疗纠纷诉讼中的适用*

周 明
（ 四川师范大学法学院 成都 610110 ）


内容提要：在医疗事故纠纷的案件中，医疗机构具备专业知识和技术手段，掌握的相关证据材料具有较强的证明能力；而患者则处于相对弱势的地位。为正确认识和对待这一对矛盾，本文从医疗事故本身着手，对举证责任、举证责任倒置以及医患双方的责任分配等问题作了一些初步的探讨。
关键词：医疗事故；举证责任；举证责任倒置；举证责任分配
一、引言
从2002年9月1日起，我国开始实行《医疗事故处理条例》，该条例较1987年颁布的《医疗事故处理办法》作了较大改动。尽管该《条例》已经出台了一年左右，但人们对医疗事故处理的讨论并没有结束。笔者通过这段时间在重庆市沙坪坝区人民法院的实习，接触到一些有关医疗纠纷案件，让我也萌生出参与这一讨论的念头。笔者就举证责任倒置在医疗纠纷诉讼中的适用这一话题，谈了一些自己的见解和主张。
二、医疗事故概念及构成要件
1.医疗事故的概念
《医疗事故处理条例》第二条规定：“本条例所称的医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”
2.医疗事故的构成要件
根据国务院有关医疗事故处理法规的精神，我认为医疗事故责任的构成要件必须包括以下内容：
第一，从行为主体上看，医疗事故的行为人必须是医疗机构以及经过考核和卫生行政机关批准或承认，取得相应资格的各级各类卫生技术人员。有的学者认为，在这里我们应该明确两个问题：首先，在除医务人员外，与诊疗护理有关的行政管理人员、工程技术人员和后勤人员，他们不具有从事医疗护理的资格，故不能成为该责任的行为主体。二是不具有行医资格的人在行医时造成患者人身损害的，如“乡村医生”、“巫婆医生”等非法行医所造成的损害，也不能产生医疗事故责任。对此，《医疗事故处理条例》第六十一条规定：“非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故。触犯刑律的，依法追究刑事责任；有关赔偿由受害人直接向人民法院提起诉讼。”
第二，从主观方面上看，医疗事故的行为人必须有诊疗护理的过失。医务人员没有这种过失的，不构成医疗事故责任。这种过失行为分为两种：一种是疏忽大意所引起的过失。这是在医疗事故发生中，根据行为人相应职称和岗位责任制要求，应当预见和可以预见到自己的行为可能造成患者的危害结果，因为疏忽大意而未预见到、并致使危害发生的；二种是由于自信引起的过失。这是指行为人虽然遇见到自己的行为可能给患者导致危害的结果，但是轻信借助自己的技术、经验能够避免，因而导致了判断上和行为上的失误，致使危害发生的。具体地讲，具有下列情形之一的，应当认定医疗人员具有医疗过失行为：
1） 有涂改、伪造、隐匿、销毁或抢夺病历资料行为的。《医疗事故处理条例》第九条明确规定：“严禁涂改、伪造、隐匿、销毁或抢夺病历资料。”因此，医疗机构及其医务人员违反这一规定，即为有过失；
2） 未尽到必要说明义务。《医疗事故处理条例》第十一条明确规定：“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询。”如果医疗机构及其医疗人员在医疗活动中没有尽到必要的说明义务，即为有过失。
3） 违反医疗服务职业道德的。
第三，从其性质上看，构成医疗事故过失行为必须具有违法性。其违法性表现在医务人员的医疗护理行为违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。《医疗事故处理条例》第五条明确规定医疗机构及其医务人员有“严格遵守医疗卫生管理法律、行政法律、部门规章和诊疗护理规范、常规”的义务。
第四，从时间上看，必须发生在医疗活动中。国务院制定的《医疗事故处理条例》第二条明确规定了医疗事故是指“在医疗活动中，”因医务人员诊疗护理过失造成的后果。“在医疗活动中，”是医疗事故发生的时间特征。相反，在医疗活动之外，均不应认定为医疗事故。
第五，从产生的后果上看，须造成患者的人身损害。医疗事故所侵害的是患者的人身权。因此，只有造成患者的人身损害，才能产生医疗事故责任。即《医疗事故处理条例》所规定的。必须是“直接造成病员死亡、残废、组织器官损害导致功能障碍的。”不及这种程度，不能认定为医疗事故。
第六，从相互关系上看，医疗机构就医疗行为与损害结果之间必须有直接的因果关系，才能认定为医疗事故。也就是说，医疗行为是导致患者人身损害发生的原因。在医疗事故责任中，因果关系的认定与医疗过失的认定一样，须采用举证责任倒置的方法。即由医疗机构举证证明医疗行为与患者人身损害之间不存在因果关系。如果不能证明，即应认定两者之间具有因果关系。如果对于医疗行为与患者人身损害之间是否存在因果关系有争议的，可以通过负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。最终来确认这种因果关系的存在性，若最终鉴定的结果为医疗行为与患者人身损害之间没有因果关系，则不能认定为医疗事故。
三、举证责任内涵及法律特征
1.举证责任的含义
举证责任（Burden of proof, 又称证明责任）的含义，学术界有不同的理解。
在英美法系，美国学者迈克尔·贝勒斯主张，证明责任包括举证责任和说服责任（即论证责任）。证明责任原则有：举证责任，应由提出争执点的当事人承担，但对方当事人有取得和控制证据的特殊条件而使举证有失公平的情况除外；说服责任，应当由举证的当事人承担。除为避免判决给对方当事人造成更大的道德错误成本而需要更高的标准外，证明证据较为可靠即可。
在大陆法系，一些学者普遍认为，举证责任应包含两方面的含义；一是指主观的举证责任，即提供证据，为当事人的义务。二是指客观上的举证责任，即实质上的结果责任，由不能举证的当事人承担诉讼上的不利后果。
我认为根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的精神，我们也可以这样简单地理解为：举证责任是指当事人对自己提出的主张，有提出证据并加以证明的责任。它的内容包括：一是行为责任，就是由谁来举证；二是后果责任，就是举证不能或举证不足的后果究竟由谁来承担。具体包括：当事人对自己提出的主张，应当提出证据；当事人对自己提供的证据应该加以证明，以表明自己所提供的证据能够证明其主张；若当事人对自己的主张不能提供证据或对提供的证据不能证明自己的主张，将可能导致法院对自己的不利判决，即承担败诉的法律后果。
2.举证责任的法律特征
我国的著名法学家、民事诉讼法学的权威学者江伟在他主编的《民事诉讼法学》中，对举证责任的法律特征这样讲述到：
第一，举证责任既是当事人在待证事实真伪不明时所承担的一种不利诉讼结果的风险，也是法院在事实真伪不明时的一种裁判规范。对当事人而言，待证事实真伪不明，一方当事人承担不利诉讼结果的风险，或称之为负担；
第二，举证责任是法律抽象加以规定的责任规范，不会因为具体诉讼的不同或当事人的态度不同而发生变化。证明责任的分配或承担在诉讼发生之前就存在于法律之中。只是在案件的审理中，出现了待证事实真伪不明时，它的作用才表现出来。因此，证明责任是法律预置的规则；
第三，证明责任只有在待证事实真伪不明时才适用。案件事实能够被证实或被证实的不能依据证明责任进行裁判。“真伪不明”的含义是：（1）、该事实属于要证事实，需要证明；（2）、在作出裁判之前，所有证明手段都已经穷尽、法官仍不能判断真伪。“真伪不明”一般指的是案件而不是法律。
换言之，我们可以把举证责任的法律特征简单、通俗地概括为以下四个方面：
首先，举证责任是当事人的责任。当事人包括原告、被告、第三人。
其次，人民法院在这一活动中，只是一个裁判者，并不充当举证责任主体的角色。
再次，举证的对象是在诉讼之前发生的，这是其显著的时间特征。如果证明对象是发生在诉讼活动过程之中，那么这些证据的证明力就受到严重削弱，因为它们可能存在“伪造”的嫌疑。
最后，并非当事人所主张的事实均属于举证责任范围。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》：一方当事人对另一方当事人陈述的事实和提出的诉讼请求明示承认的，众所周知的事实和自然规律及定理，根据法律规定或已知事实能指出的另一件事实，已为人民法院发生法律效力的裁决所确定的事实，已为有效公证书所证明的事实，这些均可以免除当事人的举证责任。也就是说，只有在待证事实真伪不明时才适用举证责任。
四、举证责任“倒置”在医疗侵权纠纷中的适用
从2002年4月1日起，在我国因医疗行为侵权的诉讼中，开始实行举证方式上的改革。患者将不再承担对医疗行为与损害结果的因果关系以及医疗过程有无过错的举证责任，而改由医疗机构来承担。这一转变来源于2001年12月21日公布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。其规定为：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系以及医疗过程有无过错承担举证的责任。这与《民事诉讼法》中“谁主张，谁举证”的方式正好相反，即一方当事人提出的主张而由对方当事人承担举证责任。这就是通常被称为的“举证责任倒置”。
1.关于“举证责任倒置”在医疗侵权纠纷中适用的合理性
在医疗行为引起的侵权诉讼中，施行“举证责任倒置”的法理依据，主要是医患双方地位不平等和医患双方的信息不对称，导致患方举证困难。实施新的举证规则后，必将对医疗纠纷诉讼产生重要影响。
根据《民事诉讼法》之规定，人民法院在处理一般的人身损害赔偿案件中，依据举证责任分配的一般原则：即“谁主张，谁举证”。而在医疗事故赔偿的案件中，患者的确存在举证方面的障碍。为平衡当事人利益，更好地实现实体法保护受害人的立法宗旨。自2002年4月1日起实行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对于因医疗行为引起的侵权诉讼确立了“举证责任倒置”的分配原则。有的学者把确立“举证责任倒置”的分配原则的原因归纳为：其根本原因在于医患双方信息不对称，具体表现在三个方面：
首先，医疗服务具有专业性强、技术性高的特点，在通常情况下，患方不可能具备相应的医疗知识，对医疗单位制定的规章制度、诊疗护理常规难以了解，因此无法提出证据证明医护人员在诊疗护理中有过失行为。
其次，诊疗护理虽都有病历记载，但这些病历都在医师或医院的实际控制和支配之中，患者无法接近或获取。即使卫生部在《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》中，对病历的保管与查阅作出过规定，对患方也是大为不利的。
再次，有些情况下，如患者处于无意识状态、死亡等情况，对医疗行为有无过失不可能认知，也就更不可能举证。以上三条理由，最终说明：患者无法窥知医方控制领域内所发生的事件经过，通常处于无证据状态，而医方对于自己领域内所发生的侵权行为，较容易了解真相，也更能接近或占有证据。
综上所述，“举证责任倒置”的规定是公平公正解决医疗诉讼案件的需要，所以最高人民法院的司法解释明确规定将过错和因果关系两项事实实行举证责任倒置是有其合理性的。
2.应当正确识别“倒置”
铁道部


铁路施工企业项目法施工管理暂行办法

1990年12月31日，铁道部

第一章 总 则
第1条 推行项目法施工，是施工企业管理的一项重大改革，是提高铁路施工管理水平和建设项目的经济效益的有效措施。为有效推行项目法施工，结合铁路施工企业的实际情况，制定本暂行办法。
第2条 项目法施工是以工程项目为对象，以项目经理负责制为中心，以经营承包责任制为基础，以经济合同为手段，以政治思想工作为保证，按照工程项目的内在规律和施工需要合理配置生产要素，对工程项目的安全、质量、工期、成本等实行全过程的控制和管理，达到全面实现项目目标，提高工程投资效益和企业经济效益的一种科学管理模式。
第3条 项目法施工可根据工程的投资规模、难易程度和劳务使用等条件，分为局管、处管、段管项目。
第4条 推行项目法施工中，必须注意加强管理层和作业层的建设。按照施工企业的实际情况，可实行管理层和作业层分开管理，也可实行管理层和作业层相结合的方式。

第二章 项目法施工标准
第5条 项目法施工的标准是：
1、实行项目经理负责制，明确责、权、利，项目经理在项目管理中全权负责，项目经理部要精干、高效。
2、参加工程项目实施的人员，均应具有明确的项目管理意识、竞争观念、创新观念、效益观念和社会责任感。
3、工程项目实行独立核算，有明确的经济承包责任制，根据项目目标，各层次签定经济承包合同。
4、编制科学、合理、可行的施工组织设计，合理配置人力、物资、机具、资金等生产要素。
5、科学组织施工，采用先进技术，实行全面质量管理，有效地控制工期，控制成本，坚持安全生产，确保工程质量。
6、运用有力的政治思想工作，适当的奖惩办法和严格的管理制度，调动全体人员的积极性，保证施工生产正常有序地进行。
7、作业层的编制做到精兵强将上战场，不拖家带口，工种配套，鼓励工人一专多能，提高施工生产效率。

第三章 项目经理和项目经理部
第6条 项目经理是企业法人代表的代理人，对工程项目实施全面负责。项目经理应具备下列条件：
1、具有正确的企业经营思想，政治思想素质好，事业心强，有创新和改革意识。
2、具有主管工程项目的专业知识，业务指导能力和丰富的施工、技术、经济管理经验，能独立决策，勇于负责。
3、具有管理、组织和指挥才能，吃苦耐劳，能团结带领经理部全体人员搞好项目管理。
第7条 项目经理可由上级委派或由企业内部协商产生，有条件的单位可实行竞争招聘，择优录取。
第8条 项目经理的任期从接管该项目任务起，到项目全部竣工交付，并处理好各项遗留问题和接受上级审计完毕时止。任期期满后回原岗位或原业务系统安排工作。
第9条 项目经理在项目实施期间应享有与该项目规模和劳务编制相应的项目组织指挥职权。
第10条 项目经理的职责：
1、认真执行党和国家的方针、政策、法令和铁道部有关各项规定。
2、在企业的计划管理下，对所承包的工程项目实行自主经营，全面领导，全权负责。与上级主管部门签定并履行工程承包合同，确保项目目标的实现。
3、组织精干的项目管理人员，建立各级岗位责任制，共同实现项目目标。
4、组织编制施工组织设计，根据工程需要，合理使用劳动力、资金、机械设备、材料物资，并负责控制、指挥施工生产的全过程，处理内外关系，协调有关工作。
5、建立严格的管理制度，采用科学的管理方法，对工程项目的工期、质量、安全、成本全面组织、管理，并负全责。
6、加强经济核算，厉行节约，努力提高经济效益，并按主管单位要求，提供项目会计资料。
7、贯彻按劳分配的原则，正确处理国家、企业和个人三者利益关系，利用物质奖励和精神鼓励相结合的办法，调动项目内全体人员的积极性和创造性。
8、加强政治思想工作和精神文明建设，加强技术、业务培训，提高队伍整体素质。
9、增强企业发展后劲，提高企业信誉。
10、组织编制竣工文件、工程小结，并接受审计。
第11条 项目经理的权力：
1、工程项目的经营决策和生产指挥权。
2、项目管理机构设置和人员编制建议权，在管理机构内部对人员工作的分配和调整权。
3、有权建议、选择和组织参加项目施工的本企业劳务作业队，经企业批准有权选择外部劳务承包单位。
4、有权建立项目内部各种岗位经济责任制，在政策和上级规定范围内，有奖金分配的自主权及项目内职工的奖惩权。
5、接受企业法人代表的委托，处理与项目有关的外部关系，签定有关协议、合同。
6、有部分零星物资的采购权。
第12条 项目经理部是工程项目按项目法施工的管理层。项目经理部的人员组成应按照精干、高效的原则，由项目经理根据工程项目的需要提出建议，上级主管单位在企业内部择优选配。人员结构主要包括技术人员、管理人员和一定的政治工作人员。
第13条 项目经理部的成员在项目经理领导下工作，并接受上级主管单位对口部门的业务指导。
第14条 项目经理部成员的奖金待遇必须和项目效益及个人的德、能、勤、绩挂钩，项目结束后，企业法人代表应根据项目盈利和完成上交税利情况，对项目经理和经理部予以奖励。
第15条 项目经理部成员的提升、晋级、调资、住房等均与原单位职工享受相同待遇。上级主管部门应保证项目经理部成员在项目结束后回原业务系统工作或再分配适当的工作。
第16条 为培养项目管理人才，提高项目管理人员的素质，上级主管部门应有计划、有步骤，定期、定向加强对管理人员的培训。经培训后考试合格者，发给证书。

第四章 项目承包合同
第17条 项目承包合同是企业内部承发包双方就工程项目共同达成的协议，其发包方为局（处、段）长，承包方为项目经理。签定项目承包合同的原则是：合同双方权利、义务平等，有利于调动承包方的经营生产积极性，确保建设项目顺利完成，实现各项经济技术指标。
第18条 项目承包合同的主要内容：
1、项目承包的工程范围、投资、建安工作量、工程质量、工期、安全、效益目标及要求。
2、确定合理的承包基数，按照定包基数确保上缴，超收多奖，歉收受罚。
3、双方为实现合同条款应提供的保证条件。
4、考核、审计规定。
5、有关合同的管理方式。
第19条 上级主管单位负责为承包方创造条件，履行合同义务，协助解决项目管理中的具体问题，督促有关业务部门对口指导管理工作并给予配合和支援，定期对工程项目的进度、质量、安全、成本、文明施工等进行考核，以保证项目目标的实施。
第20条 由于承包方经营管理不善，或有违法违纪行为，发包方根据情节有权追究违约责任，按合同给予处罚或提出解除合同，予以免职，另行委派项目经理。
第21条 合同双方在执行中发生纠纷，应协商解决，协商不成可向上一级合同管理部门申请仲裁。

第五章 项目劳务和机械管理
第22条 项目劳务组织的原则是按项目施工组织设计要求安排劳务。
项目劳务组织的方式可以整建制工程队为基础，调配必要的其他技术工种，也可以打破原行政建制，抽调组建混合编组的施工队。
对被抽调部分劳务的施工单位，项目经理部应给于劳务补偿费，补偿费标准应在承包合同中规定。
第23条 投入项目的整建制劳务施工队，其劳务管理由投入单位自行负责，混合编组的施工队，其劳务管理由项目经理部的专职人员负责。
第24条 劳务组建应以路内劳力为主，对于劳力缺口较大或技术工种不全的工程项目，可适量补充外部劳务，项目经理部必须严格控制劳务素质和数量，办理有关同工手续，按工程进度需要弹性使用。
第25条 项目施工所需的大型机械设备应以租赁为主。项目经理部应根据租赁合同及机械设备管理的有关规定，负责机械的维修保养，项目完工后，按合同规定，向提供施工机械设备的单位交还完好的机械设备。

第六章 项目管理中的党组织和政治思想工作
第26条 加强项目管理中党对政治思想工作的领导作用及保证监督作用。根据项目规模，在项目经理部设置相应的临时党组织，配备适当的人员，负责项目管理中党的工作和政治思想工作。
第27条 要建立适应项目法施工的政治思想工作制度，并通过实践不断提高项目施工中的政治思想工作。

第七章 上级主管单位的服务、保障工作
第28条 各级主管单位要建立和完善包括劳动人事、工资分配、财务管理、物资供应、机械保障、技术管理、多种经营等各项管理工作的配套改革方案和措施，建立与项目组织体系相适应的管理体系。
第29条 项目主管单位的机关工作应和项目经理部工作密切结合，服务于施工项目，负责组织好下列工作：
1、负责工程项目的发包、监督、考核和评价。
2、负责选派项目经理，配备项目管理人员。
3、负责提供设计文件和资料。
4、为项目创造劳务、物资、设备、资金的保障条件。
5、负责对企业内部各项目之间的协调，疏通外部关系，为项目经理创造良好的工作环境。

第八章 附 则
第30条 本暂行办法由铁道部建设司负责解释。自公布之日起实施。