券商“误买”行为的法律责任



我国证券交易所内进行的证券交易，采用当代最先进的电脑系统。在证券交易期间，由券商进行买卖申报之后，电脑系统按照“价格优先、时间优先”的原则排序撮合成交。其交易速度之快、交易量之大均相当惊人。为赢得时间，券商们就要求自己的“红马夹”（交易员）既快又准确地完成买卖申报。然而，买卖申报毕竟是通过“红马夹”人工操作电脑键盘完成的，在紧张的操作过程中发生差错在所难免。常见的、最易引起纠纷的差错有：该按“S”键（卖出）却敲在了“B键”（买入）上，于是投资者委托卖出的证券非但未卖出，反而在帐户内增加了一份同品种的证券；投资者张三委托买进证券，成交的证券却输入了李四的股票帐户；实际成交的证券数量多于投资者委托买入的数量，等等。此类差错（下称”误买”）在使用股票帐户的证券（股票、基金、记帐式国债〕交易中都可能发生。对于”误买”的防止问题自然会引起券商的重视，然而由”误买”引发的法律问题亦值得加以研究和探讨。

我国证券商在证券二级市场上一般都扮演双重角色，即以自己的名义为自己买卖证券的证券自营商和以他人的名义为该他人买卖证券的证券代理商。作为证券代理商时，投资者与券商之间的关系从法律上讲显然是一种代理关系。上述“误买”情况均发生在券商代理投资者买卖证券过程中，且存在这样的特点：1、券商均以他人的股票帐号（即以他人的名义）申报买入证券，结果买入的证券进入该股票帐户（行为的法律效果归属于该他人）；2，券商以他人的名义买入证券但未经该他人授权。这两个特点符合无权代理须具备的要件。代理制度中的无权代理是指没有代理权或者代理人不依据代理权的范围而进行的代理活动。无权代理须具备以下两个要件：1、行为人所为的民事法律行为，具备代理行为的表面特征，即以他人的名义独立对第三人为意思表示，并将其行为的法律效果归属于该他人。2、行为人就该项民事法律行为没有代理权。无权代理有三种情况：1、绝对没有代理权而以他人名义为民事行为；2，超越委托代理权限范围所进行的代理活动；3、代理关系终止后，仍以被代理人名义进行民事活动。显然，投资者委托卖出证券，券商却为其买入或买入量超过委托数量，这种情形属于券商“超越委托代理权限范围所进行的代理活动”；张三委托买入证券，成交的证券却输入了李四的股票帐户，实际上是券商输错股票帐户而以李四的名义买入证券（未经李四授权委托），这种情形属于券商“绝对没有代理权而以他人名义为民事行为”。通过上述分析可以清楚地看出，券商的“误买”行为从法律上讲是无权代理行为。那么这种无权代理的后果归属如何确定？这正是本文所要讨论的中心问题。

法律承认无权代理行为效力未定。被代理人可以拒绝承认无权代理行为，也可以追认和不作否认表示。如果被代理人拒绝承认无权代理行为，行为人与其所谓的“被代理人”之间实质上便不存在任何代理关系，无权代理行为则是行为人自己的行为，即行为人要对无权代理行为承担责任。这种责任包括两个方面，即对被代理人的责任和对第三人的责任。关于对无权代理行为的追认和不作否认表示问题，我国《民法通则》第66条规定：”没有代理权。超越代理权或代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。”该条又规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”《民法通则》的这条规定明确了无权代理情况下被代理人承担民事责任的两种情形。在实践中，“误买”这种无权代理发生后通常会出现以下几种情形：1、被代理人拒绝承认无权代理行为，又无意返还无权代理所买入的证券；2、被代理人明知是无权代理买入的证券仍擅自将其卖出并占有价款。出现第一种情形，鉴于券商与“被代理人”不存在任何代理关系，买入证券的行为实质是券商自己的行为，券商在承担了对第三人的责任（给付价款）后，该证券所有权归券商，券商可依不当得利的规定请求”被代理人”返还该证券。对第二种情形的处置问题争议较大。从已审结的这类案例看，法院对第二种情形亦是按不当得利的规定处理的。笔者认为，券商无权代理买入证券后，被代理人将此证券卖出并占有价款这一行为应推定为被代理人对无权代理行为的追认，该无权代理行为因被追认而自始有效，被代理人应承担相应的民事责任（在这里是被代理人给付买入证券的价款等）。理由有三：第一，按照法学理论，追认这种法律行为应符合三个条件：1、应具备民事法律行为的一般有效要件；2、被追认的行为，须是无权代理人的行为；3、被追认的行为，应具备代理行为的表面特征。上述被代理人卖出无权代理人为其买入证券的行为符合这三个条件。第二，追认的意思表示方式，在法律上没有限制，无论是口头、书面抑或其他方式均可。被代理人明知是无权代理买入的证券而将其卖出，这是以自己的行为对无权代理行为的追认，应该说这是最明确有效的追认，除此以外别无解释。即使事后被代理人拒绝承认无权代理行为，仍不能否定其追认这一事实。第三，按照无权代理追认规定处理这类纠纷最为公平合理。上市证券的价格是在波动的，有时波幅相大，不当得利人卖出不当得利证券时的价格
可能高于或低于无权代理买人证券的价格。如果按不当得利规定处理，那么买入卖出之间的差价损失或盈利的归属如何确定？显然由任何一方承担这部分差价损失或盈利在法律上都是说不通的。而作为无权代理追认处理，无权代理行为因被追认而自始有效，也就是买入证券的行为即是被代理人的行为，被代理人应支付价款并享有该证券的所有权，这时持有证券的损益风险由被代理人承担，这是比较公平合理的，且与法不悖。

王乐新
中国律师 1997年11月




交通部


交通部关于转发审计署、国家体改委、国家经贸委《关于印发〈全民所有制工业企业转换经营机制审计监督规定〉的通知》的通知
各省、自治区、直辖市及计划单列市交通厅（局），部属及双重领导各单位：
现将审计署、国家体改委、国家经贸委审工发〔1993〕106号《关于印发〈全民所有制工业企业转换经营机制审计监督规定〉的通知》、转发你们，请结合部交体发〔1993〕18号《关于颁发〈全民所有制交通企业转换经营机制实施办法〉的通知》、交体发〔1993〕111号《关于印发〈关于认真贯彻执行全民所有制工业企业转换经营机制条例的意见〉的通知》以及交审计发〔1993〕181号《印发〈关于强化交通审计工作的意见〉的通知》的有关精神贯彻执行。
附：全民所有制工业企业转换经营机制审计监督规定

（1993年4月13日审计署、国家体改委、国家经贸委审工发〔1993〕106号文发布）

第一条 为了维护企业经营自主权，促进企业提高经济效益，保障国有资产保值增值，根据《全民所有制工业企业转换经营机制条例》和《中华人民共和国审计条例》的规定，制定本规定。
第二条 审计机关依法对全民所有制工业企业和其他有国有资产的企业（以下简称企业）进行审计监督。
第三条 审计机关通过审计监督维护企业法定经营自主权，发现政府有关部门和单位有下列侵犯企业经营自主权行为之一的，依法予以处理或向本级政府和上级审计机关报告：
（一）无偿调拨、挤占或挪用企业自主使用的资产的；
（二）干预企业自主使用资产造成严重损失的；
（三）截留国家拨给企业的资产或企业依法应得的其他资产的；
（四）其他侵犯企业合法经济权益的。
第四条 审计机关对下列企业直接进行审计监督：
（一）占有、使用国有资产数额较多的；
（二）亏损较多和接受国家财政补贴较多的；
（三）本级人民政府要求审计和审计机关决定审计的。
审计机关直接审计的企业，由各级审计机关依照审计管辖权分别确定。
除审计机关直接审计以外的其他企业，逐步实行社会审计查证制度。审计机关根据情况确定必须委托审计事务所、会计师事务所进行审计查证的企业。企业可选择委托审计机关认可的审计事务所、会计师事务所进行审计，由企业向审计机关报送审计查证报告和年度会计报表，审计机关在必要时进行抽审。
第五条 审计机关对企业资产负债和损益的真实、合法进行审计，监督财产保值增值。其主要内容是：
（一）企业财务会计核算办法与国家财务会计法规相符合的情况
（二）财产盘点情况；
（三）收入、成本费用和利润；
（四）企业变更和终止时国有资产的变动情况；
（五）承包、厂长任期经营责任审计；
（六）上级审计机关和本级人民政府交办的其他审计事项。
审计机关按照审计工作程序进行审计监督，对企业自身违反财经法规的行为，依法予以处理；对有关管理部门严重失职或弄虚作假造成违反财经法规的行为要提请本级政府依法处理。
第六条 审计机关在审计企业资产负债和损益的基础上，检查企业的有关内部管理制度和经济活动，提出意见，促进改善经营管理，提高经济效益。
对审计中发现宏观管理方面存在的问题，向政府和有关部门提出改进建议。
第七条 审计机关依法对养老、待业、医疗、工伤、生育等社会保障基金的征收、管理、使用进行审计监督，促进建立健全社会保障制度。
第八条 审计机关建立审计举报制度。对企业检举、揭发的摊派行为和检举、揭发企业弄虚作假损害国家经济利益的行为，进行审计调查核实后，依法处理或转交有关部门处理。
第九条 审计机关应当支持社会审计组织的建立和发展，为企业提供服务。审计事务所、会计师事务所由省级以上审计机关认可。认可的条件是：（一）具有一定数量的注册审计师、注册会计师；（二）具有一定的资本金；（三）开业一年以上且未发生重大责任事故的。具体认可标准由省级以上审计机关制定。
接受企业委托的审计事务所、会计师事务所应按照有关法规和审计署制定的审计标准进行审计，提供真实的审计查证报告。审计事务所、会计师事务所在审计中发现企业有违反财经法规的行为，应提请企业按照国家有关规定纠正。
审计事务所、会计师事务所应按照《全民所有制工业企业转换经营机制条例》的规定，承办企业生产性建设投资验证、工资和奖金分配、年度财务会计报表等审核事项。
审计事务所、会计师事务所接受企业委托，办理审计查证等事项，按照国家有关规定，实行有偿服务。
第十条 审计机关应当建立对审计事务所、会计师事务所审计业务质量监督检查制度。
审计机关发现审计事务所、会计师事务所因过失或故意导致提供的审计查证报告严重失实的，可根据其情节及后果，处以对该项业务收入五倍以下的罚款，并给予警告、通报批评、停业整顿、责令解散等处分；对有关责任人员处以一至三个月基本工资的罚款，情节严重的，建议行政管理机关给予行政处分，责令有关部门取消其注册会计师、注册审计师资格，触犯刑律的，移送司法机关依法追究其刑事责任。
第十一条 审计机关应当加强对企业内部审计工作的业务指导，帮助建立健全内部审计制度，完善自我约束机制。
企业内部审计应当在厂长（经理）领导下，依照国家法律、法规和企业管理制度，对本单位及下属单位的财务收支及其经济效益进行审计，促使其做到帐实相符，如实反映经营成果和企业财产保值增殖情况。
第十二条 本规定原则适用于对全民所有制交通运输、邮电、地质勘探、建筑安装、商业、外贸、物资、农林、水利、科技等企业的审计。
对国家控股的股份制企业和其他有国有资产的企业，参照本规定进行审计。
第十三条 本规定发布前涉及企业审计有关规章的内容，与本规定相抵触的，以本规定为准。
第十四条 本规定由审计署负责解释。
第十五条 本规定自发布之日起施行。