论缔约过失责任


摘要：缔约过失责任制度由德国法学家耶林于1861年提出，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。关于缔约过失责任的法律基础大致有四种学说：侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用原则说。缔约过失责任的构成要件有：缔约当事人违反先合同义务；缔约相对人受有损失；违反先合同义务的一方有过错；过错与损失之间有因果关系。我国《合同法》规定了缔约过失责任的三种类型。缔约过失责任既不同于违约责任，也不同于侵权责任，它们之间有明显的区别。

关键词：缔约过失责任 诚实信用 信赖利益 损害赔偿



缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方当事人故意或者过失地违反先合同义务，造成对方当事人信赖利益的损失时，依法应当承担的民事赔偿责任。缔约过失责任制度是民事责任制度中一个重要的组成部分，1861年德国法学家耶林提出缔约过失责任理论，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。笔者拟就缔约过失责任的有关问题，谈一谈自己的观点，以求教于同同仁，望不吝赐教。

一、缔约过失责任理论的创立

缔约过失责任(Culpa in Contrahendo)理论是由德国著名法学家耶林（Rudolf Von Jhering）最早提出，1861年，耶林在其主编的《耶林学报年报》第四卷发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，开始了缔约过失责任在理论上的深入探讨。他认为：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”①耶林关于缔约过失责任的理论，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。

在《德国民法典》制订之际，起草者大多认为不能将其作为一个一般责任要件加以规定，只能在特殊情况下予以承认。故《德国民法典》仅在因意思表示发生错误而撤销（第122条第2款）、自始客观不能（第307条）和无权代理（第179条）的情况下，承认了缔约过失责任。但是，德国的司法实践承认了缔约过失责任，而且判例及学说已将缔约过失责任发展为一般原则，形成了一个制度。正如德国法学家拉伦兹指出：“缔约上过失责任，与其说建立在民法现行规定之上，毋宁认为系判例学说为促进法律进步所创造之制度，经长久反复之适用，已为一般法律意识所接受，具有习惯法之效力”。②现在，缔约过失责任不仅适用于合同不成立、无效或撤销的情况，而且在某些合同有效成立的场合也有适用的余地。

在日本，也是通过理论与判例接受了缔约过失责任理论。日本判例学说从接触磋商的当事人之间的信赖关系和诚实信用原则出发，寻找缔约过失责任的依据，并把缔约过失责任的适用范围扩大到如下领域：⑴自始不能履行使合同不成立或无效；⑵合同只停留在准备磋商阶段；⑶合同有效成立的情况。缔约过失责任适用于合同有效成立的情况，主要是指标的物有瑕疵和缔约人违反保证两种情况。

1940年的《希腊民法典》第一次在立法上将缔约过失责任作为一般原则加以规定，该法第197条规定：“从事缔约磋商行为之际，当事人应负遵循依诚实信用及交易惯例所要求的行为的义务。” 第198条规定：“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，即使契约未能成立亦然。”之后，1942年的《意大利民法典》、1964年的《苏俄民法典》以及瑞士、法国的判例和学说也都先后接受了缔约过失责任。

我国台湾地区的民法同德国民法一样，也没有规定缔约过失责任的一般原则，而是仅就特殊情况规定了缔约过失责任，该法第247条规定：“契约因以不能之给付为标的而无效者，当事人于订约时，知其不能或可得而知者，对于非因过失而信契约为有效致受损害之他方当事人负赔偿责任”。第113条亦有类似的规定：“无效法律行为之当事人，于行为当时，知其无效或可得而知者，应负回复原状或损害赔偿之责任”。

我国《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该条的规定与缔约过失责任极为相似，但它并非是完整意义上的缔约过失责任。原来的三部合同法(即《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》)中也未在具体条款上对缔约过失责任作出明确而特别的规定。直到1999年颁布的《合同法》才系统地规定了缔约过失责任，从而完善了合同责任制度，弥补了《民法通则》的不足。

二、缔约过失责任的法律基础

缔约过失责任的法律基础是什么，学界观点不一，大致分以下几种：

（一）侵权行为说。德国民法制定后的十年内，有关缔约过失责任的法律基础，占主导地位的是侵权行为说。该说认为，除法定情形外，因缔约上的过失而发生的损害，属于侵权行为法调整的范围，应按侵权行为法的规定追究行为人的责任

（二）法律行为说。侵权行为说衰落以后，继之而起，成为判例学说上通说的是法律行为说。该说认为，缔约过失责任的法律基础在于当事人之间存在的法律行为。该说又细分为目的契约说和默示责任契约说。目的契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人之间后来订立的契约；默示责任契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人于从事缔约行为之际，默示缔结了责任契约。

（三）法律规定说。该说为布洛克所倡导。该说认为，缔约过失责任的法律基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是法律的直接规定。

（四）诚实信用原则说。该说认为，缔约过失责任的法律基础在于诚实信用原则。按照诚实信用原则，从事缔约磋商的人，应善尽交易上的必要注意，以维护相对人的利益。如果当事人违反了应尽的注意义务，如协力、通知、保护、保密等义务，造成相对人损害的，自应负赔偿责任。该说是目前德国理论界流行的观点。

上述各种学说，侵权行为说和法律行为说的缺陷是显而易见的。侵权行为说有违侵权行为法的基本要求。因为侵权行为法所加于人们的义务是权利不可侵害的义务，而缔约过失行为并非侵害了相对人的某种权利。法律行为说以尚未成立的合同或不存在的合同作为缔约过失的基础，实际上是混淆了缔约过失责任与违约责任的不同。对于法律规定说和诚实信用原则说，学界观点不一，亦有学者认为这两种学说并无本质的差别。因为，缔约过失责任确系法律直接规定的一种责任，而法律作出这种规定的基础就在于诚实信用。③笔者对此观点持赞成态度。

三、缔约过失责任的构成要件

（一）缔约当事人违反先合同义务

缔约过失责任作为一种责任形态存在，必须以先合同义务的存在及违反作为前提。先合同义务，是指合同成立之前，订立合同的当事人依据诚实信用原则所承担的协力、通知、保护、保密等义务。先合同义务不同于合同义务，其产生的基础不是依法成立的合同，而是诚实信用原则。民事主体一旦进入缔约过程中，就应当推定在双方之间形成一种合理的信赖，即一方当事人依据诚实信用原则给予对方以照顾、忠实于对方、告知对方与合同有关并涉及对方财产、人身安全的事由。先合同义务的发生以双方进入订立合同过程为标志。如果民事主体之间没有形成缔约关系，则当然不发生缔约过失问题。

（二）缔约相对人受有损失

民事责任一般以损害事实的存在为成立条件，缔约过失责任也不例外，只有缔约一方违反先合同义务造成相对人损害时，才能产生缔约过失责任。缔约过失责任中的损失主要是指信赖利益的损失，信赖利益的损失范围的确定，学界观点不一。王泽鉴先生认为，一般言之，被害人得请求的，系若无加害行为时，其所处的状态故应该以信赖利益为原则。德国和日本的学说判例中，认为在缔约过失责任的情况下，赔偿的数额以不得超过履行利益为限。即不应该超过当事人在订立合同时所应当预见到的，因合同不成立，无效或被撤销所可能造成的损失，也不得超过合同有效或者合同成立时的履行利益。通说认为，在缔约过失责任的情况下，所应赔偿的为信赖利益的损失，即无过错的当事人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效、被撤销等造成的损失。这种信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。直接损失包括：1、缔约费用，包括邮电费用、赶赴缔约地或察看标的物所支出的其他合理费用等；2、准备履行所支出的费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支出的其他合理费用等；3、受害人支出上述费用所推动的利息损失；4、其他直接的费用支出。间接是指丧失了与第三人另订合同的机会所产生的损失。这些损失必须是在可以客观预见的范围内，必须是基于信赖利益而产生的损失。如果不是基于信赖利益而产生的损失，即使一方支付了大量的费用而造成了损失，也不能视为信赖利益的损失。如果仅有一方的过失行为，而无对方受有损失的事实，则无所谓赔偿。

（三）违反先合同义务的一方有过错
云南省曲靖市人民政府


曲靖市人民政府关于印发《曲靖市事业单位机构编制管理规定》的通知




曲政发〔2003〕58号



各县（市）区人民政府，市直各委、办、局、事业单位：

曲靖市机构编制委员会办公室拟定的《曲靖市事业单位机构编制管理规定》已经市政府研究同意，现予印发，请遵照执行。


曲靖市人民政府

二00三年七月十四日









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曲靖市事业单位机构编制管理规定




第一章 总 则


第一条 为了加强和规范事业单位机构编制管理工作，根据国家和省有关规定，结合本市实际，制定本规定。

第二条 本规定适用于本市辖区内市、县（市、区）、乡镇各级为了社会公益目的，由同级或上级财政投资兴办的，从事各项社会服务工作的事业单位。

第三条 事业单位机构编制管理，应当符合市、县（市、区）、乡镇国民经济和社会事业发展的需要，坚持政事分开、事企分开和“精简、统一、效能”的原则，实行分类指导、动态管理、总量控制。

第四条 积极鼓励和支持有条件的事业单位依法从事经营活动，在保证社会效益的前提下提高经济效益，逐步实现经费部分或者全部自理，逐步推向社会化，减轻财政负担。

第五条 事业单位机构编制管理工作实行统一领导、分级管理。

市机关编制委员会办公室在市机构编制委员会的领导下，对本市行政区域内事业单位机构编制管理工作实施统一宏观控制和监督管理，负责市直事业单位机构编制管理和指导县（市、区）机构编制委员会办公室有关事业单位机构编制管理工作。

县（市、区）机构编制委员会办公室在同级机构编制委员会的领导下，负责本行政区域内事业单位机构编制管理工作。

组织、人事、财政等部门应当按照各自的职责，配合机构编制委员会办公室做好事业单位机构编制管理工作。



第二章 事业单位机构管理


第六条 事业单位机构管理事项包括下列内容：

（一）事业单位机构的设立、合并、分设和撤销；

（二）事业单位机构的名称、规格、内设机构以及主管部门的确定或者变更；

（三）事业单位机构职责的确定或者调整。

第七条 设立事业单位机构，应当科学规划、合理布局、注重规模效益、发挥综合功能。现有事业单位机构能够承担新增工作任务的，不再新设机构；可以由社会力量兴办的社会公益事业，不再新设财政投资兴办的机构。

凡工作任务长期不足、工作任务转移或者业务相近、重复设置的事业单位机构，应当精简、合并或者撤销。

第八条 设立事业单位机构，应当具备下列条件：

（一）符合经济和社会事业发展需要；

（二）有具体的主管部门和明确的职责；

（三）有合法、稳定的经费来源：

（四）有规范的机构名称、固定的工作场所以及必要的设施；

（五）法律、法规规定的其他条件。

第九条 设立事业单位机构，应当向同级机构编制管理机关提出申请，主要内容包括设立机构的目的、机构名称、隶属关系、职责任务、机构规格、内设机构、编制数额、领导职数、人员结构比例、经费供给形式，以及审批机关需要的其他证明材料。

第十条 事业单位机构的名称应当规范、准确，并与党政机关、企业和社会团体的名称相区别。

事业单位机构的名称由三部分组成：机构的地域位置或者隶属关系；基本工作内容或者工作性质；机构组织方式的中心词。“中心词”一般称院、校、馆、所、台、站、社、团、队、园、中心等。

第十一条 设立事业单位机构应当明确其隶属关系。属于主管部门设立的，明确由主管部门管理；属于两个以上部门共同设立或者双重领导的，明确主要管理部门和管理范围；属于委托管理的，明确委托管理关系和管理范围。

第十二条 设置事业单位内部机构，应当遵循精干、高效的原则。非业务性机构应当综合设置，不得超过内部机构的30%。

事业单位内部机构的规格原则规定如下：

（一）按照正处级、副处级管理的事业单位，其内部机构规格按照科级确定；

（二）按照科级管理的事业单位，其内部机构规格按照股级确定。

第十三条 合并、分设或者撤销的事业单位机构，应当在30日内向原审批机关提出申请，并提交申请及有关文件材料：

（一）合并、分设或者撤销机构的依据；

（二）原机构职责的转移、消失情况；

（三）原事业单位编制员额的处理意见。

第十四条 事业单位有下列情形之一的，应当撤销：

（一）由当地人民政府或者主管部门决定撤销的；

（二）原定工作任务结束的；

（三）因性质改变，不再作为事业单位的；

（四）国家和省、市规定的其他情形。

第十五条 下列单位不得批准新设为事业单位机构，法律、法规另有规定的除外：

（一）应用开发型科研机构；

（二）社会中介服务机构；

（三）新建宾馆、饭店、招待所等经营性单位；

（四）各类协会、学会、研究会、基金会等社会团体；

（五）国家和省、市规定的其他单位。


第三章 事业单位编制管理


第十六条 事业单位编制管理事项包括下列内容：

（一）事业单位编制员额的核定或者调整；

（二）事业单位编制结构比例及经费形式的核定或者调整；

（三）事业单位领导职数的核定或者调整。

第十七条 市对事业单位编制实行宏观管理，总量控制。

市机构编制委员会办公室应当根据国家和省有关规定，结合本市实际，测算出市、县（市、区）事业单位编制的年度控制数，经市机构编制委员会审核后，报市委、市政府批准。

市、县（市、区）不得突破事业单位编制年度控制数审批事业单位编制。

第十八条 事业单位的编制员额，应当按照国家和省定编标准的低限核定或者调整。国家和省没有定编标准的，应当按照实际工作任务和必设工作岗位核定或者调整。

第十九条 核定事业单位编制结构比例应当遵守下列规定：

（一）专业技术人员编制不得低于编制员额总数的75%；

（二）管理人员编制不得高于编制员额总数的15%；

（三）后勤服务人员编制不得高于编制员额总数的10%。

第二十条 事业单位编制经费形式分为全额拨款、定额补助（差额拨款）和自收自支三种。

核定或者调整事业编制，应当确定其经费形式。

自收自支事业编制不得改为定额补助或者全额拨款事业编制；定额补助事业编制不得改为全额拨款事业编制。国家和省另有规定的，从其规定。

第二十一条 核定事业单位领导职数应当遵守下列规定：

（一）编制员额在20名以下的，核定1至2职；

（二）编制员额在21名至50名的，核定2至3职；

（三）编制员额在51名以上的，核定3至4职；

（四）事业单位内设机构，编制员额平均在10名以下的，核定1职；

（五）国家和省对核定事业单位领导职数另有规定的，从其规定。

第二十二条 经批准合并、分设的事业单位机构，应当重新核定事业编制；经批准撤销或转为企业的事业单位机构，原核定的事业编制应当核销。


第四章 审批程序和权限与监督管理


第二十三条 申请设立、变更事业单位机构管理事项和事业编制管理事项，由其主管部门或者代管部门向同级机构编制委员会提出申请；没有代管部门的，可以直接向同级机构编制委员会提出申请。

第二十四条 市直属事业单位机构的设立、合并、分设、撤销和事业编制管理事项，由主管部门送市机构编制委员会办公室审核后，报市机构编制委员会审批；凡副处以上事业单位机构设立，经市机构编制委员会研究提出意见后，报市委审批。

第二十五条 县（市、区）直属事业单位机构的设立、合并、分设、撤销和事业编制管理事项，由主管部门送县（市、区）机构编制委员会办公室审核后，报县（市、区）机构编制委员会审批，并报市机构编制委员会办公室备案；凡副科以上事业单位机构设立，经县（市、区）机构编制委员会研究提出意见后，报市机构编制委员会审批。

市机构编制委员会办公室对违反事业单位机构编制管理有关规定事项的，应当及时行文予以纠正。

第二十六条 组织、人事、财政部门应当以法定的事业单位机构编制为依据，编制年度增人计划、工资总额计划和进行人员经费预算。


第五章 罚 则


第二十七条 违反本规定，有下列行为之一的，由机构编制委员会办公室责令限期改正；逾期不改正的，机构编制委员会办公室应当直接予以纠正；对负有直接责任的主管人员和其他责任人员，由其任免机关或者行政监察机关依法决定给予行政处分：

（一）擅自设立、合并、分设和撤销事业单位机构；

（二）擅自变更事业单位机构名称、主管部门、规格及其内设机构；

（三）擅自变更事业单位机构职责；

（四）擅自增加事业编制员额和事业单位领导职数；

（五）擅自挤占、挪用事业编制员额；

（六）擅自调整事业编制结构比例及经费形式；

（七）违反本规定的其他行为。

第二十八条 机构编制委员会办公室的工作人员在事业单位机构编制管理工作中玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的，由其任免机关或者行政监察机关依法决定给予行政处分。


第六章 附 则


第二十九条 本规定由市机构编制委员会办公室负责应用解释。

第三十条 本规定自2003年9月1日起施行。