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国家开发银行计算机信息系统安全保密暂行办法

时间:2024-07-01 09:32:15 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8413
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国家开发银行计算机信息系统安全保密暂行办法

国家开发银行办公厅


国家开发银行计算机信息系统安全保密暂行办法
国家开发银行办公厅


第一章 总则
第一条 国家开发银行(以下简称“本行”)计算机应用系统是本行信息和业务处理的核心技术手段,为了保护本行计算机信息系统的安全,特制订本办法。
第二条 本办法所称的计算机系统,是指由计算机、数据信息网络及其相关和配套的设备、设施构成的。它是按照一定的应用目标和规则对信息进行采集、加工、存储、传输、检索等处理的人机系统。
第三条 本办法下列用语的含义:
计算机信息系统安全是指计算机信息系统的硬件、软件、网络和数据的安全必须受到保护,不因自然的和人为的原因而遭到破坏、更改和丢失,以保证计算机信息系统能连续正常运行。
计算机保密是指利用密码技术对信息进行加密处理,防止信息非法泄露。
第四条 计算机信息系统的安全保密,应当保障计算机、数据信息网络及其相关的和配套的设备、设施的安全,保障运行环境(机房)的安全,保障信息的安全,保障计算机和网络功能的正常发挥,防止和处理政治因素造成的失泄密、人为或自然灾害等造成的破坏,以及防止利用计算
机犯罪等。
第五条 在行电子化领导小组的领导下,电脑中心、行保密办主要负责行计算机信息系统安全保密工作,办公厅给予支持。
第六条 各有关厅局必须指定专人负责本单位有关信息系统的安全保密工作,其主要任务是:定期向电脑中心、行保密办通报安全保密工作情况;督促本单位安全保密措施的贯彻执行;组织安全保密检查、进行安全保密教育。
第七条 任何单位和个人,不得利用我行信息系统从事危害我行利益的活动,不得危害我行信息系统的安全。

第二章 计算机及网络系统
第八条 购置设备要经过周密调查,慎重选型;落实售后服务和软、硬件后援,严格验收;对通信设备要特别考虑其保密性能。
第九条 对引进的各种服务器,在应用系统投入运行之前,应报请国家安全部门进行保密检查,系统运行期间,不得随意更动系统配置。
第十条 建立常规硬件系统维护管理制度,保持维护计算机和网络、设备、工具和资料处于良好状态,备件应有库存帐,可随时查阅,并根据具体情况补充和更新。防止重大事故,应有应急处理的措施。
第十一条 操作人员必须进行必要的培训,并经考试合格后方准持证上岗操作。操作人员必须严格按规程进行操作。
第十二条 重要业务部门的实时应用系统要求软件、数据有备份;有故障时的处理措施,并应对工作人员定期进行训练和演习。根据具体情况,有计划地安排配置备份机。
第十三条 应用系统在设计上严格控制涉密文件信息查询检索的人员范围,严格管理用户使用权限。系统软硬件一经安装、调试、正式运行,未经电脑中心许可,不得自行对其更改配置或移动位置。
第十四条 各厅局制定设备、软件管理细则,应用软件开发要严格按照我行有关规定执行,实现《国家经济信息系统设计与应用系统标准规范》中的安全保密要求。
第十五条 应用系统版本的更改、更新必须报电脑中心批准后由技术人员进行。应用系统的文档资料,无关人员一律不得查阅。
第十六条 传输秘密以上级别的信息时,通信两端设备需在相应安全环境中,对所传输数据,要采取加密措施。

第三章 介质(资料)的储送
第十七条 对应用系统使用、产生的介质或资料要按其重要性进行分类,对存放有关键或重要数据的介质(资料),如会计帐、计划统计表格,应复制必要的份数,并分别存放在不同的安全地方,建立严格的保密保管制度。
第十八条 保留在机房内的介质(资料),应为系统有效运行所必需的最少数量,除此之外,不应保留在机房内。
第十九条 存放机房内的介质(资料)应该存放于防火、防高温、防震、防电磁场、防静电及防盗的房间或保险柜中。
第二十条 介质(资料)库,应设专人负责登记保管,未经批准,不得随意提供介质(资料)。
第二十一条 在使用介质(资料)期间,应严格按国家保密规定控制转借或复制,需要使用或复制的须经主管部门批准。
第二十二条 对所有介质(资料)应定期检查,要考虑介质的安全保存期限,及时更新复制。损坏、废弃或过时的介质(资料)应由专人负责处理,秘密级以上的介质(资料)在过保密期或废弃不用时,要及时销毁。
第二十三条 机密数据处理作业结束时,应及时清除存储器、联机磁带、磁盘及其它介质上有关作业的程序和数据,应及时销毁废弃的打印纸。

第四章 计算机及网络系统的环境
第二十四条 机房环境的选择,应符合国家标准GB2887《计算机站场地技术要求》的有关规定。机房主体结构应具有与其功能相适应的抗震性、辐射屏蔽、防水等级和耐火等级。变形缝和伸缩缝等不应穿过机房。机房应设置齐全灵敏的火灾、渗漏水报警和足够的灭火、排水系统
,应设置灵敏的温度、湿度传感器。空调的制冷能力需留有一定的余量并配有备用空调设备。中心机房应配有独立的供电、变电设备,供电功率需留有余量。
第二十五条 机房选点尽量避开便于驻留无关人员的场所。
第二十六条 计算机系统设备场地,应具备应急照明供电;应急报警设施,应急安全断电线路。中心机房应有若干设有明显标志的疏散出口。
第二十七条 在计算机房、办公设施、通讯及动力设施附近施工危害计算机信息系统安全的,由电脑中心会同有关单位进行交涉。
第二十八条 制定机房出入管理制度,对每个工作人员授予不同权限,规定活动区域。设立值班人员负责监督制度的执行和安全保卫工作。

第五章 安全保密制度
第二十九条 计算机信息系统的建设和应用,应当遵守国家有关法律、行政法规和本行其它有关规定。
第三十条 计算机信息系统实行安全等级保护。存储国家秘密信息的计算机,应按所存储信息的最高密级标明,并按相应密级的文件进行管理,并采取相应的保密措施。机密级及以上国家秘密信息不得进入计算机信息系统。安全等级的划分标准和安全等级保护的具体办法由电脑中心、
办公厅商国家有关部门制定。
第三十一条 计算机机房、办公设施、通讯及动力设施应当符合国家标准和国家有关规定。在上述设施附近施工,不得危害我行信息系统的安全。因施工危害计算机信息系统安全的,由电脑中心会同有关单位进行交涉。
第三十二条 未经许可不得随意使用调制解调器等设备与因特网联网,个别确因特殊工作需要的应事先与电脑中心取得沟通并征得同意。
第三十三条 携带或邮寄计算机介质(资料)进出国家开发银行的,应当如实向电脑中心申报。
第三十四条 各厅局应当自行建立健全安全管理制度,负责本单位计算机信息系统安全保密工作。
第三十五条 对计算机信息系统中发生的案件,有关厅局应在24小时内向电脑中心、行保密办报告。
第三十六条 对计算机病毒、我行电子信息系统的安全保密等方面研究工作,由电脑中心和行保密办归口管理。

第六章 人员内控管理
第三十七条 人员审查
人员的审查必须根据金融电子化系统所规定的安全等级来确定审查标准。凡接触系统安全三级以上信息系统的所有人员,必须按机要人员的条件进行审查。
第三十八条 关键岗位人选
对金融电子化系统的关键岗位人选,如安全负责人、系统管理员等,不仅需要进行严格的政审,还要考核其业务能力,以保证这部分人员可信可靠,胜任本职工作。必要时要实行定期强制休假。
第三十九条 人员培训
对在金融电子化系统上岗的所有工作人员,均需由有关部门组织上岗培训,包括计算机及网络操作、维护培训、应用软件操作培训、金融电子化系统安全课程及保密教育培训,经培训合格的人员持证上岗工作。对培训不合格者或未参加培训者,严禁上岗工作。
第四十条 人员考核
人事部门要定期组织有关方面人员对金融电子化系统所有的工作人员从政治思想、业务水平、工作表现、遵守安全规程等方面进行考核,对于考核发现有违反安全法规行为的人员或发现不适于接触金融电子化系统的人员要及时调离岗位,不应让其再接触系统,对情节严重的应追究其法
律责任。
第四十一条 签订保密契约
对于所有进入金融电子化系统工作的人员,均应签订保密契约,承诺其对系统应尽的安全保密义务,保证在岗工作期间和离岗后均不得违反保密契约,泄漏系统秘密。对违反保密契约的,应有惩处条款。对接触机密信息的人员,应规定在离岗后的多长时期内不得离境。
第四十二条 人员调离
对调离人员,特别是因不适合安全管理要求被调离的人员,必须严格办理调离手续。进行调离谈话,承诺其调离后的保密义务,交因所有钥匙及证件,退还全部技术手册、软件及有关资料。更换系统口令和机要锁。自调离决定通知之日起,必须立即进行上述工作,不得拖延。

第七章 操作安全管理
第四十三条 系统操作安全管理目标
系统操作是指金融电子化系统的人员开发、操作、维护、管理电子化系统的行为或活动。金融电子化系统操作安全管理的目标是:
1.对系统管理及系统操作均应进行有效的监督或监控;
2.所有接触系统的人员均应承担与其工作性质相应的安全责任。
第四十四条 操作人员分类
对金融电子化系统的操作人员,应根据确保金融电子化系统有限职责、有限使用授权原则进行分类。
1.一线生产系统操作、管理人员;
2.二线监督系统操作、管理人员;
3.办公自动化系统操作、管理人员;
4.硬件维修人员;
5.软件开发、维护人员;
6.系统分析人员;
7.系统稽核人员、安全管理人员;
8.行政管理人员。
系统开发人员与系统操作人员应严格限定业务分工,不得交叉使用。
第四十五条 系统操作控制管理
1.应按照分工负责、互相制约的原则制定各类系统操作人员的职责,职责不允许交叉覆盖。
2.各类人员在履行职责时要按规定行事,不得从事超越自己职能以外的任何作业,如操纵系统、更改数据等。
3.一线生产系统和二线监督系统进行系统维护、复原、强行更改数据时,至少应有两名操作人员在场、并进行详细的登记及签名。
4.七类人员有权对一线生产系统和一类人员进行监督与核查,但该过程必须履行必要的手续和按照一定的程序进行。
5.应为长期从事计算机工作的人员创造合适的人机工作环境。使他们享有相应的劳动保护,定期进行专门体检,保持身心健康。

第八章 安全保密监督
第四十六条 电脑中心和行保密办对计算机信息系统安全保密工作行使下列监督职权:
(一)监督、检查、指导计算机信息系统安全保密工作;
(二)检查危害计算机信息系统安全的违规事件;
(三)履行计算机信息系统安全保密工作的其它监督职责。
第四十七条 电脑中心和行保密办发现影响计算机信息系统安全保密的隐患时,应当及时通知使用单位采取安全保护措施,在紧急情况下,有权直接先采取必要的措施,然后再向领导报告,遇有重大问题,可以要求召集行电子化领导小组成员会议商议对策。

第九章 奖励和惩处
第四十八条 违反本办法的规定,有下列行为之一的,由行电子化领导小组处以警告或者停机整顿,严重的应依据《中华人民共和国保守国家秘密法》的有关条款进行处理并追究单位领导的责任。
(一)违反计算机信息系统安全等级制度,危害计算机信息系统安全的;
(二)不按照本办法规定时间报告计算机信息系统中发生的案件的;
(三)接到我行有关要求改进安全保密状况的通知后,在限期内不予改进的;
(四)对本办法贯彻不力,造成事故隐患,影响系统正常运行的;
(五)违反本办法造成严重损失或造成重大失泄密的。
第四十九条 对于引入计算机病毒以及其他有害数据危害计算机信息系统安全的,或者未经许可使用计算机信息系统安全专用产品的单位和个人,由电脑中心和行保密办给予严肃处理。
第五十条 凡是认真贯彻本规定要求,维护系统安全运行,杜绝事故发生,防止失泄密成绩显著者,或迅速排除故障,恢复系统正常运行或减少损失者,均应视情况给予表扬或奖励。

第十章 附则
第五十一条 各厅局可以根据本办法制定暂行细则,但应报电脑中心和行保密办备案。
第五十二条 计算机病毒的防治工作属本暂行办法的重要内容,具体按照《国家开发银行防治计算机病毒规定》执行。
第五十三条 本办法由电脑中心和行保密办负责解释。
第五十四条 本办法自发布之日起施行。



1998年2月24日
刑事附带民事诉讼制度反思与重构

奚玮1 叶良芳2
(1、安徽师范大学法律系,安徽 芜湖 241000; 2、浙江宁波市鄞州区法院,浙江 宁波 315040)


摘要:我国在刑事附带民事诉讼制度的设计上遵循的是“刑优于民”的指导思想,因而使附带民事诉讼缺乏应有的独立性,在实际运作中成为刑事诉讼的附属程序,偏离了设置这一制度的目的。反观两大法系国家的刑事诉讼附带民事诉讼制度,无论是平行式,还是附带式,均从不同角度以不同方式强调突出附带民事诉讼的独立地位。附带民事诉讼本质上是一种民事诉讼,仅在程序运作上具有“有限”的从属性,故最理想的模式是将其从刑事诉讼中分离出去,归并到民事诉讼中,还其“庐山真面目”。但在目前条件下不宜立刻取消这一制度,而应在以下方面逐步加以完善:赋予当事人程序选择权;扩大请求赔偿损失的范围;限制附带民事诉讼案件的受理范围;明确附带民事诉讼的时效。
关键词: 附带民事诉讼;独立地位;反思;重构

设立刑事附带民事诉讼制度旨在程序上方便当事人诉讼,使其免遭讼累,同时在实体上及时弥补刑事被害人因不法侵害所遭受的损失。但是,由于我国在该制度的设计上遵循的是“刑优于民”的立法指导思想,因此,所附带的民事诉讼缺乏应有的独立地位,不能给予被害人应有的程序保障和实体保障。“现行附带民事诉讼制度一方面割裂了民事法适用的统一性和确定性,另一方面忽视了附带民事诉讼救济的独特性。不仅导致了诉讼程序之间的冲突,很多情况下还产生了法律救济的真空。”[1]所以,有必要审视我国现行刑事附带民事诉讼运作的实际状况,反思刑事诉讼与附带民事诉讼这两者之间的关系,从而重新合理地进行程序规划和设计。
一、 刑事附带民事诉讼制度运作之现状
我国现行刑事附带民事诉讼制度在运行过程中至少暴露出以下几项局限性:
1、案件受理范围的局限性。从刑事附带民事诉讼的特征可以看出,刑事附带民事诉讼必须符合以下条件:一是刑事案件与民事案件的实体内容具有因果关系;二是通过法院的一并审理能够对两个案件的实体问题作出确定的判决。照此理解,一切因犯罪行为引起的有关民事权益争议的案件均可在刑事诉讼中“附带”解决。但是,由于刑事诉讼法与民事诉讼法对案件管辖的规定不同,受理刑事案件的法院不一定具有该案所附带的民事诉讼的管辖权。如刑事诉讼的被告人与民事诉讼的被告均不在一地,或该刑事案件由基层法院管辖,而该案引起的附带民事诉讼的争议金额巨大,依民事诉讼法的规定应由上一级法院管辖等。这类情况使得刑事附带民事诉讼的受理范围受到局限。还有,非刑事被害人因犯罪行为而遭受的物质损失,能否提起附带民事诉讼,也是一个悬而未决的问题。
2、请求赔偿范围的局限性。根据现行法律和司法解释规定,附带民事诉讼的赔偿请求范围仅限于被害人的人身权利因犯罪行为遭受损失或财物被毁而遭受的损失,被害人因财物被犯罪分子非法占有、处置的损失,只能由法院责令犯罪分子退赔,或者在退赔不足弥补被害人损失时,由其向民庭另行独立起诉。根据2002年7月11日《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》规定,对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼,或者在该刑事案件审结以后,被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的,人民法院不予受理。由于在赔偿范围上有上述不当限制,既使得被害人的合法权益无法得到法律保护,又导致法律适用的不严肃、不统一。
3、合并审理的局限性。合并审理,是指法院将两个以上独立的有牵连的案件,合并在一起进行法庭调查和法庭辩论,且同时作出裁判的诉讼活动。其目的是简化诉讼过程,减少资源耗费,提高办案效益,防止作出自相矛盾的判决。但将刑事诉讼与民事诉讼合并审理,却很难实现上述目的,因为这会导致以下不利后果:一是冲淡民事部分证据认定的实际意义,使其变成刑事部分证据认定的简单重复;二是由于附带民事诉讼被告一般是刑事诉讼被告人,其对抗方除了被害人一方外,还有代表国家利益的检察院,而诉讼各方头脑中根深蒂固的“国家本位主义”将可能妨碍附带民事诉讼当事人不能充分进行法庭调查和辩论,诉讼权利被变相剥夺;三是刑事案件在审理期间的要求上远比民事案件高,为避免刑事案件超审限,实践中绝大多数附带民事诉讼案件都是在刑事案件审结后,再由同一审判组织审理的。这种分开审理的做法,有违效益的价值目标。
4、减轻讼累的局限性。刑事附带民事诉讼减轻当事人讼累的功能,在某些简单案件的诉讼中确实可以实现,但并不是百分之百的案件均能实现。在刑事附带民事诉讼程序中,刑事案件的审理进程,不能不受所附带的民事案件进展情况的影响,如民事案件当事人申请法院调取证据、委托有关部门进行技术鉴定、审计或资产评估等,都会使刑事案件不能及时审结。特别是当民事争议涉及面广,案情复杂时,只能将其分离出去,与刑事部分分案审理,从而难以发挥刑事附带民事诉讼快捷高效的优势,反而加重了当事人的诉讼负担。
5、正确裁判的局限性。当刑事诉讼与民事诉讼能同时审结,同时作出裁判时,无疑可以避免法院作出相互矛盾的判决。但是,当所附带的民事诉讼涉及面广、案情复杂时,为了不过分延迟刑事部分的解决,往往需要对刑事案件提前作出裁判。当该裁决因一方当事人提出上诉或检察院提出抗诉未能发生法律效力时,附带的民事诉讼如不中止审理,一审法院所作出的民事部分的裁决就有可能与二审法院作出的刑事部分的裁决相抵触。在二审法院撤销或改变原一审刑事判决时,原生效的民事一审则不得不再通过审判监督程序予以纠正;如果附带民事部分待二审法院对刑事部分作出终审裁决后再继续审理,则会造成诉讼的过于迟延。可见,刑事附带民事诉讼在分别裁判的情况下,不仅不能显示出附带诉讼的优势,而且还难以避免法院作出相互矛盾的判决。
6、简化诉讼的局限性。刑事附带民事诉讼有可能使庭审过程变得非常繁杂和琐碎,反而达不到简化诉讼的目的。因为在刑事附带民事诉讼中,诉讼参加人往往具有双重身份,从而享有不同的诉讼权利,承担不同的诉讼义务;刑事案件的庭审程序、调查重点、认证规则等与民事案件差异很大;加上当事人在法律素质、文化知识、语言理解能力和表达能力等方面的差异,所以极易使庭审过程变得头绪紊乱、条理不清、重点模糊,甚至使庭审失控,增加了庭审的难度。
刑事附带民事诉讼在实践中的局限性和案件处理上的复杂化,远比上述分析要复杂得多。既然绝大多数刑事附带民事诉讼难以实现其所追求的公正和效率的价值目标,是否有必要在刑事诉讼中专门设立附带民事诉讼制度,则大可值得探讨。
二、 刑事附带民事诉讼立法例之比较
某些犯罪行为在触犯刑事法律的同时又具有民事侵权的性质,从而产生刑事和民事两种法律责任。用不同的法律规范调整行为人与国家、被害人之间的利益关系,让其对同一行为分别承担不同性质的责任,已经得到世界各国普遍的承认。但在以公诉救济为主的刑事诉讼与以私诉救济为主的民事诉讼的协调上,各国处理并不一致。主要有以下两种模式:
1、平行式。这种模式特别强调民事诉讼的独立地位,将民事诉讼与刑事诉讼完全分离,民事赔偿问题原则上由民事诉讼程序予以解决,民事诉讼与刑事诉讼不存在任何依附关系,而是一种纯平行关系。英美法系国家,就不允许在刑事诉讼中附带民事诉讼,被害人只能在刑事诉讼案件审理终结后,按照民事诉讼程序,提起因犯罪行为而追偿损失的赔偿之诉。此外,还可以通过私人保险、公共资助、国家补偿等形式对刑事被害人进行赔偿。这种绝对地将刑事诉讼与民事诉讼分开的做法,无疑是以强调两者各自的特殊性为出发点的。如美国证据法对刑事诉讼和民事诉讼的证明标准要求就有很大不同,前者要求达到无任何合理怀疑的程度,后者仅要求达到优势证据的证明程度。二战后的日本,也彻底抛弃公诉附带私诉制度,仅限定在裁判中可以宣告发还赃物,在侦查中对于没有必要扣押的赃物可以发还被害人,但都以发还被害人理由明显为限。而且,在这些情况下,也不妨碍利害关系人依照民事诉讼程序主张其权利。至于刑事损害赔偿的诉讼,刑事诉讼法不再规定,而是以美国方式,按民事诉讼程序解决。[2]
2、附带式。这类模式又有法国式和德国式之分。法国式立法在鼓励被害人通过刑事诉讼程序提出民事赔偿救济的同时,兼顾了民事诉讼的独立性,其主要特点有:(1)附带民事诉讼保持民事救济的独立性。附带民事诉讼请求的主体范围与客体范围十分广泛。“任何遭受重罪、轻罪或违警罪直接损害者,有权提起损害赔偿的民事诉讼。”“(公诉管辖法院对)一切就追诉对象的犯罪事实所造成的损失而提起的诉讼,包括物质的、身体的和精神上的损失,均应受理。”附带民事诉讼不仅可以针对罪犯与共犯提起,而且可以针对罪犯与共犯的继承人、其他应负民事责任的第三人(犯罪行为的保险人、雇主、行政部门)等提起。(2)受害当事人有选择权。被害人可以选择刑事附带民事诉讼的方式进行,即民事诉讼与公诉同时向刑事法院(庭)提起,也可以单独以民事诉讼进行,即民事诉讼与公诉分开,单独向民事法院(庭)提起。但当事人一旦在民事法院与刑事法院之间作出选择,这一选择便是一种最终确定的不可撤销的选择。(3)因刑事案件犯罪严重程度不同适用不同的审判程序。重罪案件及其附带民事诉讼,是由不同的审判人员按照不同的程序进行审理,然后分别作出刑事和民事判决的;违警罪案件和轻罪案件及其附带民事诉讼,则是由同一法庭按照刑事诉讼程序合并审理,用同一判决宣判的。(4)被害人可以就物质损失,依法申请全部或部分的国家补偿金。(5)进行附带民事诉讼,应当交纳诉讼费。该费用由原告预交,由败诉方承担。
德国早期的刑事诉讼法没有规定刑事附带民事诉讼程序,1943年和1950年刑事诉讼法修改时增加了这一程序,但又有许多限制,如提起民事赔偿请求的范围仅限于财产损失、赔偿最高限额不得超过3000马克、刑事法官享有对民事部分裁判与否的酌定权等,从而使这一程序实际上已被虚置。现实的操作方式则与美国比较接近,对因犯罪行为而遭受的损失,被害人几乎很少在刑事诉讼中提起请求补偿之诉,而是在刑事诉讼结束之后提起独立的民事诉讼予以解决。
上述表明两大法系国家在程序设计上,都从不同角度以不同方式强调突出附带民事诉讼的独立性。附带民事诉讼并非刑事诉讼程序的必要组成部分,刑事诉讼可以附带、也可以不附带民事诉讼,是否附带,当事人享有选择权。在确立刑事附带民事诉讼的国家,规定当事人请求赔偿的范围与民事实体法一致,鼓励其提起独立的民事诉讼救济方式,保障其在两种不同的程序中获得同样的利益。设立刑事附带民事诉讼制度,不仅能节约时间和费用,而且能使民事原告因刑事公诉人为证实被告人有罪而采取的必要行动中得到便利。
我国在解决刑事赔偿问题上,采用的是刑事附带民事诉讼模式,但与上述国家的附带模式又有很大不同,主要表现在:其一,被附带的民事诉讼缺乏相应的独立性,在相当大的程度上被刑事诉讼所包含或吸收,如在立案、审理、期限、上诉等程序上,均要遵循刑事诉讼的规定或受其制约。其二,当事人不具有相应的程序选择权。只要案件进入了公诉程序,则被害人只能提起附带民事诉讼,不管这种诉讼需要被害人等待多久以及会带来什么样的诉讼结果。其三,被害人请求刑事赔偿的范围与民事实体法的规定不统一,使得通过独立的民事诉讼或附带民事诉讼两种程序得到的救济效果不同一。其原因有二:一是立法上,无论是刑事诉讼法还是民事诉讼法均缺乏相应的单独提起民事诉讼的规定,也没有明确民事赔偿之诉的请求范围;二是观念上,长期以来奉行国家本位主义,强调公益优先,认为刑庭审理的附带民事诉讼是刑事诉讼的附属程序,附带民事诉讼的特点是“刑主民从”。
理论界对刑事民事诉讼制度中两大诉讼的关系一直有“独立论”与“从属论”之争。“独立论”认为,附带民事诉讼在诉讼性质、审理程序、适用法律、诉权行使方式、上诉权行使、执行方式等方面均有不同于刑事诉讼之处,故具有独立性。“从属论”认为,附带民事诉讼立案上必须以刑事诉讼的存在为前提,审判组织上与刑事诉讼的相同,在实体处理上依附于审判机关对刑事犯罪行为的认定,在上诉期限上依附于刑事上诉期限,在上诉审理活动上,必须对刑事部分进行审理或再审,以确定民事部分裁决的正确性,故具有从属性。我们认为,附带民事诉讼既有独立性,又有从属性。附带民事诉讼是一种特殊表现形式的民事诉讼,与刑事诉讼同源(因犯罪行为引起)不同质(刑事与民事性质有异)。附带民事诉讼从本质上说仍属于民事权利争议,是一种民事纠纷,主要解决民事损害赔偿问题,故应受民事法律规范调整,在实体上具有独立性。附带民事诉讼又不同于典型的、独立的、纯粹的民事诉讼,而是与刑事诉讼一起并存于同一审判程序之中,且是“附带”于刑事诉讼的。易言之,在这种程序中,必须以刑事诉讼法的规定为主,在刑事诉讼法与民事诉讼法发生碰撞时,应遵循刑事程序优先原则,故在程序上具有从属性。但这种从属性是相对的,附带民事诉讼在程序上还要受到民事诉讼法的许多规定制约,如诉讼原则、强制措施、诉讼证据、先行给付、诉讼保全、调解、和解、撤诉、反诉等。从这点上说,附带民事诉讼独立性是主要的,从属性是次要的。两大法系国家在程序设计上,就从不同角度以不同方式强调突出了这种独立性。由于附带民事诉讼仅在程序上具有“有限”的从属性,所以如果我们不把这一诉讼放在刑事诉讼中一并解决,而是置于单独的民事诉讼程序时,它便是一种不折不扣的民事诉讼,与其他民事诉讼并无任何区别。在制度设计上,我们必须认清这一点。唯此,才能消除制度设计上的许多困惑、矛盾和混乱。
三、 刑事附带民事诉讼制度之重构
附带民事诉讼既然本质上是一种民事诉讼,那么将其从刑事诉讼中分离出去,归并到民事诉讼中,还其本来面目,则是一种最理想的选择。关于附带民事诉讼制度,英美法系国家始终没有设立,日本是“从有到无”,德国是“从无到有”再到实践中的“无”,均说明了这一点。这样做至少有以下意义:首先,有利于确立不同诉讼的证明规则。虽然民事诉讼的认定事实与刑事诉讼的认定事实基本一致,但是二者在证明对象、举证责任、认证规则、证明要求上均有较大的差异,故刑事诉讼证明不能代替民事诉讼证据的收集和判断。将民事诉讼与刑事诉讼彻底分开审理,有利于不同诉讼证据规则的确立和推行。其次,有利于推行对抗式庭审程序,保障私权救济目标的实现。现代刑事审判方式是控辩对抗,法官居中裁判,体现法庭的庄重和肃穆。现代民事审判的理念则是贴近社会,亲近民众,使程序和审判行为能为大众所理解,强调民事纠纷的和平解决。在附带民事诉讼中,被害人加入公诉一方控诉犯罪人,不但增加了诉讼结构的倾斜和失衡,而且因附带的民事诉讼缺乏民事诉讼救济的专业性和周到性使被害人难以得到公正的赔偿。再次,有利于克服以罚代刑现象。刑事附带民事诉讼中,被告人愿意赔偿与否、赔偿态度好坏、赔偿数额多少成为法官对其量刑予以考虑的一个重要情节。如果被告人或其亲属能在法官刑事判决作出之前筹集到足够的赔偿金,则往往被视为有悔罪表现,甚至可能适用缓刑。这种做法使民事责任与刑事责任相互吸收,强化了“打了不罚,罚了不打”的错误观念。如果民事诉讼与刑事诉讼彻底分开,分别由不同的审判组织按不同的程序处理,则必将避免上述现象的重演。第四,有利于法官走精英化道路。精英化法官的特征之一是专业娴熟,而专业娴熟必须建立在分工精细的基础上。在当今各门法律浩繁的情况下,任何国家的法官都很难成为既是刑事审判的专家,又是民事审判的能手,专业分工已是一种既定的趋势。就我国刑事法官的现有素质而言,其对刑事案件的定性和量刑问题十分富有经验,但对民事审判工作却知之不多,普遍感到不适应,造成处理上的厌烦和草率,久而久之,对建立一支高素质的法官队伍相当不利。最后,有利于民事法律特有规定的适用。如被害人提起民事赔偿的诉讼时效,是适用《刑法》的追诉时效,还是适用《民法通则》规定的时效,一直是个争论不休的问题。如果民事诉讼单独提起,单独审理,则这一矛盾自然不复存在。又如财产保全措施,在公诉机关将刑事案件向法院提起公诉之前,民事赔偿问题只能由侦查、公诉机关进行不规范的调解,还不能由法院处理,自然也就不可能适用财产保全措施。但在这段期间,犯罪嫌疑人的亲属可能转移其个人财产,这对保护被害人的合法权益是不利的。
但就我国目前状况而言,照搬英美法系国家的做法,完全取消刑事附带民事诉讼制度,条件并不成熟。因为,附带民事诉讼制度通过诉的合并审理,在一定程度上能够提高人民法院审判效率,迅速地解决争议,以抚慰被害人。特别是附带民事诉讼不收取诉讼费,这对由于经济状况拮据的被害人来说,能便利其起诉,依法维护自己的权益。我国刑事法庭审理有关人身伤害引起损害赔偿的简单的附带民事诉讼案件已经有相当多的经验,这些经验也不应简单地否定。因此,重构刑事附带民事诉讼制度时,总体思路是:缩小附带民事诉讼审理刑事犯罪行为产生的民事赔偿案件范围,鼓励刑事被害人或近亲属提起独立的民事诉讼,协调两大诉讼交叉时在适用上的关系,完善民事权利的司法救济途径。具体应在以下几个方面作出完善:
1、赋予当事人程序选择权。应当确定刑事与民事诉讼发生交叉时民事诉讼的独立地位,规定凡因犯罪行为所引起的民事赔偿请求,均可以在刑事诉讼中附带提出,也可以在刑事案件审结后,向民庭另行提起民事诉讼(须未超过民法规定的诉讼时效),还可以在刑事案件未立案时向民庭单独提出(如果后来刑事案件又立案,则在刑事判决结果作出前,民事案件应中止诉讼,以防止因对犯罪事实的认定方面差异而作出相互矛盾的判决)。总之,应树立民事诉讼不必然为刑事诉讼所附带的观念,是否以附带方式一并解决刑事责任和民事责任,由当事人自主选择。当事人一旦作出选择,则原则上不得反悔,案件应按其选定的程序进行。
2、扩大请求赔偿损失的范围。当事人不仅可以就人身伤害或财产被毁而遭受的经济损失提起附带民事诉讼,还可以就财物被犯罪分子非法占有、挥霍而提起赔偿请求,对犯罪行为所造成的精神损失也可一并提起。这样,可以防止法官未责令被告人退赔时所带来的不利影响,也可维护法制的统一,因为对被害人的精神痛苦予以财产补偿,有利于缓和和消除被害人精神上的痛苦,符合人类精神文明的客观要求,尤其是在现行民事法律已明确规定对精神损害应予赔偿,如仍不允许被害人对实施侵害的犯罪行为的被告人提起精神损害赔偿,既有悖于情理,又会导致法律规范之间的冲突。
3、适当限制附带民事诉讼案件的范围。案件有特别重大的刑事案件和普通的刑事案件之别,被害人的请求内容有精神损害赔偿和单纯的物质损害赔偿的不同,被害人请求的对象有针对刑事被告人和非刑事被告人之别,因此,应对不同的案件进行梳理,繁简分流,区别对待。具体而言,对被害人提起附带民事诉讼的案件,法院应予以审查:如果案情简单,适宜通过附带民事诉讼的,则将其纳入刑事附带民事诉讼渠道;如果案情复杂,不适宜通过附带民事诉讼的案件,则应限制被害人的选择权,告知其向民庭起诉或者将案件转交民庭处理。这两类案件的界限是:一是是否存在刑事被告人以外的应当对被害人承担民事责任的其他单位和个人;二是被害人或其近亲属是否提起精神损害赔偿;三是是否属于特殊领域的侵权行为,是否属于严格过错责任或无过错责任,是否涉及举证责任的倒置等情形。
4、明确附带民事诉讼的时效。附带民事诉讼时效是依照刑法计算,还是应当依照民法计算。立法没有规定,实践中做法不一。我们认为,从本质上看,附带民事诉讼属于民事诉讼,不能因为该诉讼是在刑事诉讼过程中提起就否认其本身的性质,诉讼时效与当事人的实体权利紧密相关,故在刑事附带民事诉讼中,刑事部分应适用刑事追诉时效,民事部分则应适用《民法通则》规定的时效。具体而言,在刑事案件发生后,如果被害人当时就知道侵害人是谁,具备行使民事请求权的条件,但在案发后两年内未行使请求权的,同时司法机关也未将该案立案查处的,应认为被害人请求保护其民事权利的时效已过;如果案发一年半后,当事人因客观原因未能提起损害赔偿诉讼,则诉讼时效中止;如果在案发后两年内司法机关对该案立案查处的,则诉讼时效中断。

注:
[1]肖建华:《刑事附带民事诉讼制度的内在冲突与协调》,《法学研究》2001年第6期。
[2] 刘金友:《附带民事诉讼的理论与实践》,中国展望出版社1990年版,第12页。

(本文原载《政治与法律》2003年第3期)


中华人民共和国政府和科威特国政府经济技术合作协定

中国 科威特


中华人民共和国政府和科威特国政府经济技术合作协定


  中华人民共和国政府和科威特国政府(以下简称缔约双方),为加强两国间的友好关系,并在互利的基础上发展彼此间的经济技术合作,达成协议如下:


                  第一条

  缔约双方鼓励在下述领域进行经济技术合作:

  1、建设和建筑工程;

  2、化工工程;

  3、石油、天然气的勘查和勘探;

  4、轻工工程;

  5、医疗卫生;

  6、农业;

  7、公共工程;

  8、缔约双方商定的其他经济合作领域。


                  第二条

  第一条所述经济技术合作,可采取如下方式执行:

  1、承包工程;

  2、提供技术服务;

  3、举办合营企业;

  4、培训技术人员、交流技术经验;

  5、缔约双方商定的其他方式。


                  第三条

  缔约双方在必要时,可根据本协定规定的上述条款签订有关协议。


                  第四条

  缔约双方根据各自现行的法律和规定,对缔约另一方的人员和公司,在办理出入境签证、劳动许可证、公司注册等方面提供方便,以便其顺利地实施所承担的项目。


                  第五条

  根据一九八六年十一月十五日签订的关于成立中、科混合委员会协定第二条和第四条的规定,中华人民共和国对外经济贸易部和科威特国财政部负责监督和确保本协定的执行,解决在实施本协定中出现的问题。


                  第六条

  本协定自缔约一方最后接到另一方批准通知书之日起生效,有效期五年。在本协定期满前六个月,如缔约任何一方未向另一方书面要求终止本协定,则本协定有效期将自动延长五年,并以此法顺延。

  本协定的终止不影响在建项目的完成,亦不影响为这些项目开具的保函。


                  第七条

  中华人民共和国政府和科威特国政府于公元一九七七年十二月二十六日、回历一三九八年一月十六日在科威特签订的经济技术合作协定将由本协定取代。

  本协定于公元一九八九年十二月二十五日、回历一四一O年五月二十七日在科威科城签订,一式两份,每份都用中文和阿拉伯文写成,两种文本具有同等效力。